1. Exp. MI-11-08 - Contra la administración pública - peculado2. Exp. MI-51-08 - Contra el patrimonio- robo agravado
1.
“Sentencia condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado .El ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria. 3. Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto. 4.Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[1] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal)”.[2]
Proceso N° : MI-11-08.
Procesado : Feliciano Vargas Usca.
Agraviado : Municipalidad Distrital de Quellouno.
Delito : Peculado.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.
Resolución N°
Cusco, veinte de mayo
de dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:
SENTENCIA
VISTO: El presente proceso en audiencia pública.
I. PARTE EXPOSITIVA:
Identificación del procesado:
FELICIANO VARGAS USCA, peruano, de cuarenta y cinco (45) años de edad, natural del Distrito de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el dieciocho de mayo del año mil novecientos sesenta y dos, (18-Mayo-62), de estado civil soltero, con secundaria completa, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y cinco mil ciento noventa y uno (Nº 24985191), con domicilio en el sector de alto Lorohuachana, de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Feliciano Vargas Usca, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso, tipificado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia de parte del Presidente del Comité de Vigilancia ciudadana del distrito de Quellouno y el Vicepresidente y Secretario del Frente de Defensa de Intereses de Quellouno (folios 1 a 5), el parte policial Nº 22-RPC-DIVPOL-LC/SEINCRI (folio 248 a 258) así como el parte policial Nº 34-RPC-DIVPOL-LC-SEINCRI (462 a 471) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 513) contra el procesado señor Feliciano Vargas Usca (ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno), y el Segundo Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno del veintinueve de marzo de dos mil siete (folio 516).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 645), e informe final (folio 664), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 704), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 717), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el diez de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Feliciano Vargas Usca, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, durante el mes de febrero del año dos mil seis (feb-2006) cuando el procesado Feliciano Vargas Usca era Alcalde del Distrito de Quellouno, se constato que la maquinaria pesada de la Municipalidad referida realizaba trabajos de ensanchamiento y apertura de un ramal que conduce hacia la cumbre del abra de Yanarumiyoc de cuatro kilómetros de longitud aproximadamente, el mismo que conduce a los terrenos del hoy acusado, trabajos que conforme sostiene la Fiscalía se han realizado durante seis (6) días durante el mes de febrero de 2006, en tanto que el procesado sólo canceló por concepto de alquiler de maquinaria pesada por un total de nueve horas y media, existiendo una diferencia de alquiler de número de horas por los cuales el procesado no cancelo en forma intencional valiéndose de su cargo (Alcalde). Esta conducta, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado.
Consecuente con su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga al acusado (folio 714) cuatro (4) años de pena privativa de libertad y el pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno (en adelante la Municipalidad) con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, y el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.
II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[3], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
2. Tesis de la Fiscalía. Que el acusado, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el marco de una autorización genérica de la indicada Municipalidad, alquiló de esta un tractor Caterpillar D 7 para realizar trabajos en beneficio del inmueble de su propiedad, pagando el 15 de febrero de 2006 por un trabajo de cinco (5) horas, y luego de que se puso en evidencia que el trabajo había sido mayor, pagó por un adicional de cuatro horas y media más recién el 20 de marzo de 2006, cuando lo cierto del caso es que la indicada maquinaria laboró mucho más tiempo del indicado no habiendo sido este pagado intencionalmente.
3. Hechos probados, reconocidos y admitidos:
3.1 Es un hecho acreditado que la Municipalidad de Quellouno tiene un acuerdo municipal que establece una autorización para apoyar con su maquinaria pesada a sus vecinos a cambio que estos paguen por su utilización. En efecto, en sesión ordinaria de Concejo del 31 de marzo de 2004[4] se acordó y se aprobó:
“ 3.- Aprobación para el cobro de apoyos con los tractores.
Se acordó cobrar a los electores dentro del distrito de Quellouno la maquina D6 (se cobrará) S/. 100.00 cien 00/100 nuevos soles cada hora y con la maquina D7 S/ 120.00 ciento veinte 00/100 Nuevos Soles por cada Hora y a los ciudadanos que no son electores en Quellouno e Instituciones particulares se cobrará de acuerdo a lo estipulado en el TUPA”. (folio 292).
3.2 Esta acreditado que el acusado ejerció el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el período 2003 -2006 y que el hecho histórico objeto del proceso es uno ocurrido en el mes de febrero del 2006, es decir, cuando el Acusado ejercía el cargo de Alcalde.
3.3 Esta acreditado y aceptado que el acusado, como Alcalde contrató al Director de Obras, señor Milton Mercedo Jiménez Quispe conforme a sus atribuciones establecidas en el artículo 20.28 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972)[5], y por tanto tenía dominio jerárquico pleno sobre el Director de Obras, este dominio jerárquico también lo ejercía sobre el señor Elías Ortiz Año (operador de maquinaria).
3.4 Es un hecho probado que el Acusado tiene una propiedad en la jurisdicción de la Municipalidad de Quellouno, denominada Alto Sima y ubicada en el Sector Alto Lorohuachana.
3.5 Es un hecho probado y acreditado que el acusado utilizó el tractor caterpillar D 7 (en adelante la maquinaria) de propiedad de la Municipalidad, para realizar trabajos en el inmueble de su propiedad, en el marco de la autorización otorgada por la Municipalidad de Quellouno pagando un total de mil ciento cuarenta nuevos soles (S/.1,140.00) por su utilización, correspondiente a nueve horas y media (9:30 hrs.) de trabajo.
4 Análisis de los hechos:
4.1 Es de particular importancia tener presente que el acusado, como Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, era titular del órgano ejecutivo de dicho gobierno local y su máxima autoridad administrativa, y conforme a los artículos 6 y 20.1 de la Ley Nº 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades) era su deber permanente el cautelar los derechos e intereses de la indicada municipalidad.
Es igualmente importante tener presente que el acusado, al ejercer la función pública debía cumplir el Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) actuando de acuerdo al principio de probidad que informa que el funcionario público “Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.” (Art. 6.2) y, además cumpliendo con el deber que “Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fuera asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.” (Art. 7.5), sin dejar de mencionar que le estaba prohibido “Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para así o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.” (Art. 8.2)
4.2 En este proceso no está en cuestión determinar si el uso de la maquinaria lo fue en un fin ajeno al servicio y para beneficio exclusivo del Acusado, puesto que existía autorización de la Municipalidad para que cualquier vecino de Quellouno – y el acusado no dejaba de ser uno a pesar de su condición de Alcalde –, utilice la maquinaria en su propio beneficio, a cambio del alquiler correspondiente de la misma, conforme a los montos que para tal efecto tenía establecido[6].
4.3 A diferencia de lo anterior, lo que sí está en cuestión y merece análisis en el presente caso es si en el suceso histórico, objeto de este proceso, se ha cometido el delito materia de denuncia en la forma y modo que sostiene la acusación Fiscal, es decir, el delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del Código Penal, que en su primera parte establece:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (...)”
4.4 Analizando los hechos, para ver si en estos concurren los elementos del tipo, debemos expresar lo siguiente:
a) En el presente caso es indudable que el Acusado es el sujeto activo reclamado por el tipo penal trascrito para su aplicación, es decir, el Acusado al momento de los hechos era el Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, por tanto, era un funcionario público.
b) Respecto al bien jurídico protegido por la norma trascrita, se ha dicho “Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”[7], garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios o servidores.[8]
b.1. Para determinar si ha existido lesividad al interés patrimonial de la Municipalidad, es importante tener presente lo siguiente: i) La Municipalidad era propietaria de la maquinaria y, por excelencia, la misma debía ser utilizada sólo en los fines propios de dicha entidad; ii) No existe irregularidad alguna en la decisión de la Municipalidad de alquilar la maquinaria a sus vecinos para apoyarlos a cambio de una renta; iii) Autorizado el uso de la maquinaria, quien en efecto la utilice, debe pagar el alquiler correspondiente en función del costo de la hora/máquina fijado por la Municipalidad y de las horas efectivamente trabajadas por la maquinaria, en el marco de lo que en esencia era un contrato de arrendamiento..
b.2.Como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que la utilización de la maquinaria de la Municipalidad, de parte de los vecinos que la solicitaban, generaba una renta o ingreso lícitos para la Municipalidad; desde esta perspectiva, cualquiera fuese la forma y modo de pago por la utilización de la maquinaria, debía pagarse el monto del alquiler en función de los criterios ya indicados, principalmente en función del tiempo realmente trabajado por la maquinaria.
b.3.Puede afirmarse que la responsabilidad del control del trabajo de la maquinaria a favor de terceros, así como el control del cobro y pago efectivo del alquiler de la maquinaria, estaba a cargo de un trabajador, servidor o funcionario de la Municipalidad en concreto y, que de ser el caso de existir alguna irregularidad en la utilización de la maquinaria, la responsabilidad política recaería en el Alcalde de la Municipalidad en abstracto como responsable de la gestión administrativa.
En el presente caso, el encargado de la autorización del uso de la maquinaria era el Director de Obras señor Milton Mercedo Jiménez Quispe, quien en el presente proceso ha sido testigo.
b.4. Si acaso se emplease la maquinaria municipal en labores a favor de terceros, sin que estos paguen el alquiler correspondiente, es evidente que se estaría produciendo, sin que ello sea necesariamente delito, un detrimento patrimonial a la Municipalidad, debiendo determinarse quien es el responsable administrativo, civil o penal, si fuese el caso, de dicho detrimento por ausencia de pago o cobro de la contraprestación debida. Es así, entonces, que en el empleo de la maquinaria a favor de terceros, podría producirse – como ya se ha explicado – una lesión al interés patrimonial de la Municipalidad.
b.5.Lo anterior nos lleva a concluir que esa posibilidad de lesión, puede provenir del abuso del poder del que se halla facultado un funcionario o un servidor público de la Municipalidad, quebrando sus deberes funcionales de lealtad y probidad, respecto a su entidad.
c) El escenario abstracto y concreto de responsabilidad anotados anteriormente (Cf. literal b.3) pasa a un segundo plano en el presente caso, al ser el Acusado quien alquiló la maquinaria para que esta sea empleada en trabajos en su propiedad, convirtiéndose el Acusado en el arrendatario de la maquinaria, sin dejar de lado su investidura y cargo de Alcalde que, en el momento de los hechos le era inherente. Es decir, el Acusado, en la relación contractual de alquiler de la maquinaria de la Municipalidad de la que era Alcalde, era el primer interesado por tal condición de funcionario público y de los deberes que ello implica, que la Municipalidad reciba, en calidad de pago, lo que realmente corresponda por el alquiler de la maquinaria que iba a laborar en su propiedad.
d) Ahora bien, cabe preguntarse ¿el Acusado en su condición de Alcalde de la Municipalidad se apropió de algo que le pertenecía a esta entidad pública, intencionalmente, en el contrato de arrendamiento anotado?
Para responder esta pregunta cabe determinar si el empleo de la maquinaria fue debida y correspondientemente pagado, porque de no haber sido así, corresponderá analizar si el no pago de lo que realmente correspondía fue intencional o doloso de parte del acusado.
e) Conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116., para determinar la apropiación que exige el tipo penal debe existir, lo que en el presente caso está acreditado, la “Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos”
f) Es oportuno analizar, siguiendo el indicado Acuerdo Plenario, si la percepción, la administración y la custodia de caudales y efectos de la Municipalidad estaba confiada al Acusado en función del cargo que ejercía, que era el de Alcalde. Como ya tenemos dicho, en abstracto, era él el responsable en función de su cargo y, en concreto, en el presente escenario de alquiler de la maquinaria que él mismo hizo, como vecino de Quellouno, era el primer garante para que la Municipalidad de la que era Alcalde, reciba exactamente la suma de alquiler en función del monto del alquiler y el tiempo efectivamente empleado en el uso de la maquinaria en su propiedad.
g) Está acreditado y aceptado que el Acusado tenía la intención – lícita – de realizar trabajos con la maquinaria de la Municipalidad en el inmueble de su propiedad. Es por esto que el 15 de febrero de 2006 (folio 326) paga a la Municipalidad la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) por el alquiler de la maquinaria, monto éste que equivale a cinco (5) horas de trabajo.
Sostiene la Fiscalía que los trabajos realizados con la maquinaria en la propiedad del Acusado fue, en el mes de febrero del 2006 durante seis (6) días a partir del día 20 de febrero de 2006. En contraposición a ello el Acusado sostiene que los trabajos se han realizado los días 20 y 21 de febrero de 2006 en un total de nueve horas y media (9:30 hr).
Finalmente, este Tribunal concluye que dichas obras se realizaron durante siete (7) días, a razón de ocho (8) horas diarias de trabajo, desde el 20 de febrero de 2006, conforme a los siguiente medios de prueba:
g.1. El acta de Inspección Ocular realizado por el Juez de Paz de Quellouno (folio 8), acredita la realización de trabajos en la propiedad del acusado y que estos trabajos se iniciaron el 20 de febrero de 2006, lo que coincide con la declaración del testigo Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) y la propia declaración del acusado que, respecto a la fecha de inicio de los trabajos, sostiene lo mismo.
g.2 La declaración testimonial del operador de la maquinaria, señor Elías Ortiz Año ante el Juzgado Penal, quien a la tercera pregunta responde: “ Que realizó con el referido tractor conjuntamente que su operador el ensanche de su ramal carretero que se encuentra dentro de su propiedad de una extensión aproximada de cuatro kilómetros, (…), trabajos que se ha realizado por el lapso de seis días, y han sido pagados por el Municipio Distrital en razón que percibía un sueldo mensual de doscientos nuevos soles, ingresando dichos días como si hubiera laborado para el municipio distrital” (folio 595).
Este mismo testigo en la segunda sesión de la audiencia del 17 de abril de 2008, ante este Colegiado, al ser interrogado por el Tribunal (folio 804), a la pregunta: ¿es cierto que trabajaste seis o siete días en la propiedad del Alcalde? respondió manifestando: “siete días a razón de ocho a diez horas diarias, y no las nueve horas que reporto” (el subrayado nos corresponde).
Este Tribunal destaca el valor probatorio de la declaración testimonial prestada por el operador de la maquinaria por tener éste la calidad de testigo directo.
g.3. El informe pericial (folio 695), debidamente ratificado (folio 702), que concluye: “En cuanto al último tramo en el ramal principal (1.00 Km), al ramal auxiliar (en su integridad), y a las explanaciones; todos estos recientemente ejecutados y materia del presente proceso, se concluye en lo siguiente
Tramo de 1.00 km 1.394.13 m3 2.62 días X 8 horas.
Tramo auxiliar (integro) 832.70 m3 1.57 días X 8 horas
Explanaciones 1,050.00m3 1.98 días X 8 horas.
Total = 6.14 días X 8 horas de trabajo.”
Este informe pericial no fue materia de observación por ninguna de las partes en el presente proceso.
g.4. El Informe Nº 019-EOA/OMP-2006, presentado por Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) en el que reporta que los días 20 y 21 de febrero ha realizado trabajos para el alcalde por un total de 9 horas y media (folio 305), documento que no guarda relación con lo que ha manifestado en su declaración testimonial (folio 595) ni lo declarado en la segunda sesión de la audiencia de juicio oral del 17 de abril de 2008. (folio 788). Esta contradicción fue explicada cuando el testigo fue interrogado por el abogado del acusado al ser preguntado: “Entonces su informe realizado a que obedecía” respondió: “que el alcalde le decía que haga en otro sentido” (folio 803); es decir , en un sentido contrario al trabajo que realmente ha realizado.
Considerando la posición jerárquica del Acusado, en su condición de Alcalde, es atendible y comprensible la razón por la que el señor Elías Ortiz Año presentó un informe de trabajo irreal.
g.5. Las copias de los recibos de ingreso, números: 4242 (folio 326) del 15 de febrero de 2006 con el que el Acusado pagó por concepto de alquiler, la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) y, del recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006, que bajo el mismo concepto el acusado pagó la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00), estos documentos acreditan que el Acusado sólo pagó por nueve horas y media de alquiler de la maquinaria.
En consecuencia está acreditado que el Acusado pagó, luego del primer pago y de la realización de las obras, el 20 de Marzo de 2006, la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00) que correspondía – según ha sostenido el Acusado – al alquiler de la maquinaria, monto éste que equivalía a cuatro horas y media de trabajo. Igualmente el Acusado ha sostenido, a lo largo del proceso, que la maquinaria que alquiló sólo trabajó nueve (9) horas y treinta (30) minutos.
h) Si como tenemos dicho, la conclusión de este Tribunal es que la maquinaria de la Municipalidad fue empleada por siete días, a razón de ocho horas diarias, a partir del día veinte de febrero de dos mil seis,[9] igualmente debe concluir que el Acusado sabía y estaba plenamente conciente que la labor de la maquinaria en su propiedad, rebasó las cinco horas pagadas originariamente, y es por ello que, luego de concluido el trabajo, pagó adicionalmente – lo que según él correspondía - por cuatro horas y media más de trabajo.
i) Pero no menos cierto es que el Acusado sabía perfectamente que el trabajo de la maquinaria en su propiedad había rebasado con creces las nueve horas y media de trabajo, llegando éste Tribunal al convencimiento que el segundo pago realizado por el Acusado, lo fue ante el hecho de haberse puesto esto en evidencia en razón a que el día 21 de febrero del año 2006, se realizó la inspección ocular por el Juez de Paz de Quellouno en los trabajos realizados dentro de la propiedad del Acusado con la maquinaria D7G. (folio 8). En el acta de dicha inspección se detalla entre otros aspectos: i) en el sector del Yanarumiyoc se esta ensanchando con la maquinaria D7G que hubo una detonación de 04 explosiones, según manifestación de los vecinos y Teniente Gobernador. ii) se constato que efectivamente el tractor empezó a trabajar el día 20 de febrero del 2006 y el maquinista alega que tiene un recibo por 14 horas y que efectuaba el trabajo en base a esos recibos. iii) se constató que existe una explanada de 200 metros cuadrados.
j) La sola existencia de empleo de explosivos da cuenta que los trabajos realizados en la propiedad del Acusado, no fueron sólo de la naturaleza de lo que él afirma, sino que fueron de naturaleza más compleja, puesto que el empleo de explosivos es para la remoción de material rocoso, y para facilitar el trabajo de la maquinaria. La existencia de explosivos se acredita con:
- El acta de inspección ocular del 21 de febrero de 2006, en donde el Juez de Paz, deja constancia en base a las manifestaciones de los vecinos y Teniente Gobernador que hubo cuatro (4) detonaciones de explosivos (folio 8).
- La declaración testimonial del operador de la maquinaria Elías Ortiz Año durante la segunda sesión de Juicio Oral, del 17 de abril de 2008, al ser interrogado por la Señora fiscal Superior (folio 801).
- La declaración ante éste Tribunal en la tercera sesión del Juicio Oral, del 29 de abril de 2008, del Testigo Luis Germán Lozano Espinoza, al ser interrogado por el abogado de la parte civil. (folio 821).
k) Como se advierte del expediente, el segundo pago[10] fue realizado por el Acusado con el ánimo de dar apariencia de cancelación total del trabajo realmente hecho en su propiedad por la maquinaria, porque él estaba conciente que el trabajo había sido realizado por un tiempo mayor. Ahora bien, este hecho no hace sino demostrar que el Acusado era conciente que lo pagado al Municipio no era lo que realmente le debía por el uso de la maquinaria, lo cual nos lleva a concluir que el Acusado, intencionalmente no pagó lo que legítimamente él debía cuidar perciba la Municipalidad de la que era Alcalde, es decir, se apropió del caudal (dinero) que debía haber ingresado a las arcas municipales, precisamente no pagándolo y evitando su legítima percepción, es decir de la suma de alquiler correspondiente al alquiler de lo realmente trabajado por la maquinaria.
Lo anterior equivale a interrumpir el ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria.
5 Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto.
6 Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[11] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal).
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS.
SE RESUELVE:
CONDENAR al acusado FELICIANO VARGAS USCA, por la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso simple, previsto en la primera parte del artículo 387 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Quellouno (el Estado) y, como tal, LE IMPUSIERON LA CONDENA DE CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL PLAZO DE TRES AÑOS. Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días, 4. Cumplir con reparar el daño ocasionado; INHABILITAR A FELICIANO VARGAS USCA para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena principal; LE IMPUSIERON AL SENTENCIADO LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UNA REPARACIÓN CIVIL de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE QUELLOUNO[12], la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/. 5,680.00) montos éstos que deberá pagar el sentenciado a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno, con el correspondiente interés, más el interés de acuerdo a la tasa del interés legal; ORDENARON que una vez que quede consentida y/o ejecutoriada la presente sentencia se obtenga los boletines y testimonios pertinentes para su inscripción en el registro correspondiente y se remita copias principales del presente proceso al Juzgado de origen para que se materialice el pago de la reparación civil y cumplido que sean los extremos de esta sentencia se archive el proceso en la dependencia que corresponda. T.R. y H.S.-
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.
2
“Sentencia absolutoria por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado: articulo 183.3 del Código Penal. La simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado”.
Proceso N° : MI-51-08.
Procesado : Claudio Victorino Ferro Huamani.
Agraviado : Ricardo Díaz Mendoza.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.
Resolución N°
Cusco, treinta de mayo
de dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:
SENTENCIA
VISTO: El presente proceso en audiencia pública.
II. PARTE EXPOSITIVA:
1. Identificación del procesado:
Claudio Victorino Ferro Huamani, peruano, de cuarenta y cuatro (44) años de edad, natural del Distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el treinta de octubre de mil novecientos sesenta y tres, (30-Oct-63), de estado civil soltero, hijo de Ramón y Gregoria, con grado de instrucción quinto de primaria, de ocupación mecánico, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 650.00), con antecedentes penales y judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cincuenta y un mil trescientos catorce (Nº 24951314), con domicilio en Mariscal Gamarra, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Vitorino Ferro Huamani, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delitos que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra el Patrimonio en su modalidad de robo agravado, establecido en el artículo 183.3 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folio 1) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 10) contra el procesado señor Claudio Victorino Ferro Huamani, y el Primer Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno, del veintiuno de marzo de dos mil seis (folio 12).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 63) e informe final (folio 66), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 75), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 78), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el treinta de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Claudio Victorino Ferro Huamani, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
5. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, el seis de marzo el año dos mil seis (6-Marzo-2006), siendo las nueve horas (9:00 hrs.), Ricardo Díaz Mendoza retornaba de una carpintería ubicada en el sector de Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba a la que acudió con la finalidad de contratar la fabricación de unos muebles, razón por la que llevaba consigo la suma de mil trescientos sesenta nuevos soles (S/. 1,360.00), pues al no encontrar al dueño de la carpintería, retornaba a su domicilio, en el trayecto, cerca de la capilla de Santa Ana se encontró con el acusado (a quien el agraviado conocía), circunstancias en que le propuso dialogar de negocios, sentados en una banca y le ofreció venderle una computadora, oferta que el agraviado no aceptó, sin embargo, el acusado insistía que éste le entregue la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00), ante la negativa del agraviado, el acusado se levantó de su asiento y por la espalda lo sujetó del cuello y con la otra mano lo amenazó con un cuchillo, para luego empezar a buscar dentro de los bolsillos, dándose a la fuga, llevándose consigo todo el dinero que éste tenía.
Consecuente con su acusación, (folio 77) la Fiscalía solicita se les imponga al Acusado una condena diez (10) años de pena privativa de libertad y la obligación de pagar la suma de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la parte agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y el artículo 189.3[13] del Código Penal (modificado por el por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 5 junio de 2001)
II. FUNDAMENTOS:
4. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[14], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
5. Tesis de la Fiscalía:
Se sostiene que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, y que el 6 de marzo de 2006 el agraviado, que llevaba consigo la cantidad de S/. 1,360.00, y el acusado se encontraron a la altura de la capilla Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba, circunstancia en la que el Acusado le ofreció una computadora en la suma de trescientos nuevos soles, propuesta que no fue aceptada por el agraviado, frente a esta negativa el acusado se levantó del asiento y por la espalda lo sujetó del cuello, amenazándolo con un cuchillo, para luego proceder a rebuscar en sus bolsillos, dándose a la fuga y llevándose todo el dinero del agraviado.
6. La tacha. Al realizar su defensa el Abogado del Acusado ha formulado tacha contra el valor probatorio de los recibos profesionales que obran en el proceso (folios 7, 8 y 9), que el agraviado presentó ante la Policía para acreditar la preexistencia del dinero que el Acusado le habría robado. El argumento de la tacha es que dichos recibos profesionales han sido presentado en copia simple. Al respecto es bueno tener presente que de acuerdo a lo establecido por el Artículo 234 del Código Procesal Civil, entre otros, las fotocopias son documentos que como tales son pruebas, es decir, que un documento sea presentado en copia simple no significa necesariamente que este carezca de mérito probatorio, razón por la que debe declararse infundada la tacha formulada, debiendo en todo caso valorarse los documentos en forma conjunta con los otros que en este proceso existen y en el contexto de los hechos materia de juzgamiento.
7. Análisis del caso:
4.1. Es un hecho reconocido que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, conforme así lo declara en su manifestación el agraviado a nivel policial (folio 4) y el acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008).[15]
4.2. El Acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008) reconoce el encuentro con el agraviado el día seis de marzo de dos mil seis (6-Mar-06), quien afirma le cobró los cien nuevos soles (S/.100.00) que dice le había entregado el agraviado en carnavales como adelanto para que le consiga una computadora, hecho que no sucedió, razón por la que el agraviado le exigió la devolución del dinero en forma agresiva, agresión que fue repelida por el Acusado en la misma medida[16], en consecuencia, el Acusado reconoce que existió agresión física entre ambos el indicado día.
4.3. En el presente caso el delito materia de juzgamiento es el de “robo agravado” que está tipificado conjuntamente en los siguientes artículos del Código Penal, cuyo articulo 188 establece que comete tal delito “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años” con la agravante establecida en el artículo 189 que establece que “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…). 3. A mano armada”. (lo subrayado nos corresponde).
4.4. Entonces, lo que debe acreditarse en el presente caso es lo siguiente: i) Que el dinero existía en el momento de los hechos y estaba en poder o posesión del agraviado; ii) Que, el acusado se apoderó de la suma de mil trescientos sesenta soles (S/. 1,360.00) de propiedad del agraviado; iii) Que el Acusado, para dicho apoderamiento empleo violencia contra la persona del agraviado; iv) Que el Acusado empleó arma blanca y en contra del agraviado para apoderarse del dinero. Al respecto:
a) En cuanto a la preexistencia del dinero supuestamente sustraído, el articulo 245 del Código Procesal Penal exige que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa material del delito”.
El agraviado, para acreditar la preexistencia del dinero robado, presentó los siguientes recibos por honorarios:
- Recibo Nº 382, emitido el 15 de febrero de 2006 por la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) (folio 7).
- Recibo Nº 383, emitido el 04 de marzo de 2006 por la suma de quinientos sesenta nuevos soles (S/. 560.00) (folio 8).
- Recibo Nº 384, emitido el 06 de marzo de 2006 por la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00)(folio 9).
De estos documentos podemos concluir lo siguiente: a) Que no obstante estar presentados en copia simple acreditan, a lo sumo, la emisión de los mismos más no que hayan sido cancelados, b) Que fueron emitidos en diferentes fechas, lo que en todo caso haría presumir que sus pagos, de haberse hecho, lo habría sido en fechas distintas, puesto que no se acreditó lo contrario y, c) Que el agraviado tiene una acreencia respecto a quien en los recibos figura como la personal quien utilizó sus servicios.
Entonces estos documentos no acreditan la preexistencia del dinero en poder del agraviado, ni que éste haya estado en su poder al momento de los hechos.
b. En cuanto a la violencia ejercida contra el agraviado así como el uso de arma, es un hecho acreditado con el Reconocimiento Médico Legal, del 7 de marzo del 2006 (practicado un día después del suceso histórico), que da cuenta que éste presentaba: “(…) dolor objetivo a la palpación de cuello región anterior con odinofagia, dolor a la palpación de brazo derecho, con limitación funcional de articulación de hombro derecho” (folio 6). Sin embargo, esta Sala recuerda que el objeto del reconocimiento médico legal es determinar únicamente las condiciones físicas del paciente (agraviado), en especial, si presenta algún tipo de lesión física. En el presente caso el examen referido no establece la autoría del daño ocasionado, pues únicamente se limita a establecer un estado físico determinado.
No debe perderse de vista que este medio probatorio no fue materia de ratificación conforme lo establece el articulo 167 del Código de Procedimientos Penales y de haberlo sido no podría haber determinado el empleo de arma blanca en la producción de las lesiones descritas, ni que el empleo de este arma sucedió en efecto.
5. Es de particular importancia tener presente que el agraviado no se ha hecho presente en el acto de la audiencia pública conforme así lo solicito la Fiscalía, pese haber sido validamente notificado.[17]
6. Entonces, estamos frente a la simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado.
7. Adicionalmente debe tenerse presente que el agraviado, al prestar su declaración ante la Policía narrando los hechos ocurridos el día seis de marzo del dos mil seis, expuso que el Acusado “se dio ala fuga” luego de robarle el dinero que afirma haber tenido en su poder. Con relación a ello, de acuerdo al reconocimiento médico legal practicado en la persona del Acusado, se puede apreciar que este presenta lesiones en su pierna derecha que, si bien no le impide correr, sí disminuye dicha capacidad; asimismo presenta impotencia funcional en los dedos tres (medio) y cinco (meñique) de la mano derecha que si bien no le impide aprehender un arma blanca, sí limita su maniobrabilidad frente a una mano normal.
8. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[18], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[19](el subrayado nos corresponde).
9. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse que el Acusado no es responsable del delito que se le imputa, al no existir pruebas que quiebren la presunción de inocencia.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADA la tacha formulada por la defensa del Acusado contra los recibos de honorarios profesionales que en el expediente obran en copia simple en los folios siete a nueve; ABSOLVER al acusado CLAUDIO VICTORINO FERRO HUAMANI, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado en agravio de Ricardo Díaz Mendoza, previsto en el artículo 189.3 del Código Penal; y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso, ORDENANDO su inmediata excarcelación, salvo que exista mandato judicial que ordene su detención en otro proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA. BUSTAMANTE DEL CASTILLO. MURILLO FLORES
Lmor
[1] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[2] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[3] San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[4] Téngase presente que esta autorización data de una gestión edil anterior a la del Acusado.
[5] Esta conclusión se basa en la misma declaración del testigo, señor Milton Jiménez Quispe, quien así lo declaró ante este Tribunal en la Sesión del 17 de abril de 2008 (folio 797).
[6] Acta de la sesión ordinaria de Concejo (folio 292)
[7] Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116.
[8] Rojas Vargas, Fidel, Delitos Contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2007, P. 480
[9] Según declaración del testigo directo Elías Ortiz Año. (folio 804 ).
[10] Recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006. (folio 325)
[11] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[12] Articulo 93 del Código Penal.
[13] Artículo 189. establece: “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…) 3. A mano armada.”
[14] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[15] Al ser interrogado por su abogado defensor.
[16] Al ser examinado por el Fiscal Superior e interrogado por su abogado defensor.
[17] Remito Nº 7372625 de Olva currier, del día 05 de mayo de 2008.
Remito Nº 74633161 de Olva currier, del día 25 de mayo de 2008.
[18] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[19] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.
1.
“Sentencia condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado .El ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria. 3. Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto. 4.Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[1] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal)”.[2]
Proceso N° : MI-11-08.
Procesado : Feliciano Vargas Usca.
Agraviado : Municipalidad Distrital de Quellouno.
Delito : Peculado.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.
Resolución N°
Cusco, veinte de mayo
de dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:
SENTENCIA
VISTO: El presente proceso en audiencia pública.
I. PARTE EXPOSITIVA:
Identificación del procesado:
FELICIANO VARGAS USCA, peruano, de cuarenta y cinco (45) años de edad, natural del Distrito de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el dieciocho de mayo del año mil novecientos sesenta y dos, (18-Mayo-62), de estado civil soltero, con secundaria completa, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y cinco mil ciento noventa y uno (Nº 24985191), con domicilio en el sector de alto Lorohuachana, de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Feliciano Vargas Usca, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso, tipificado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia de parte del Presidente del Comité de Vigilancia ciudadana del distrito de Quellouno y el Vicepresidente y Secretario del Frente de Defensa de Intereses de Quellouno (folios 1 a 5), el parte policial Nº 22-RPC-DIVPOL-LC/SEINCRI (folio 248 a 258) así como el parte policial Nº 34-RPC-DIVPOL-LC-SEINCRI (462 a 471) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 513) contra el procesado señor Feliciano Vargas Usca (ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno), y el Segundo Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno del veintinueve de marzo de dos mil siete (folio 516).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 645), e informe final (folio 664), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 704), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 717), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el diez de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Feliciano Vargas Usca, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, durante el mes de febrero del año dos mil seis (feb-2006) cuando el procesado Feliciano Vargas Usca era Alcalde del Distrito de Quellouno, se constato que la maquinaria pesada de la Municipalidad referida realizaba trabajos de ensanchamiento y apertura de un ramal que conduce hacia la cumbre del abra de Yanarumiyoc de cuatro kilómetros de longitud aproximadamente, el mismo que conduce a los terrenos del hoy acusado, trabajos que conforme sostiene la Fiscalía se han realizado durante seis (6) días durante el mes de febrero de 2006, en tanto que el procesado sólo canceló por concepto de alquiler de maquinaria pesada por un total de nueve horas y media, existiendo una diferencia de alquiler de número de horas por los cuales el procesado no cancelo en forma intencional valiéndose de su cargo (Alcalde). Esta conducta, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado.
Consecuente con su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga al acusado (folio 714) cuatro (4) años de pena privativa de libertad y el pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno (en adelante la Municipalidad) con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, y el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.
II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[3], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
2. Tesis de la Fiscalía. Que el acusado, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el marco de una autorización genérica de la indicada Municipalidad, alquiló de esta un tractor Caterpillar D 7 para realizar trabajos en beneficio del inmueble de su propiedad, pagando el 15 de febrero de 2006 por un trabajo de cinco (5) horas, y luego de que se puso en evidencia que el trabajo había sido mayor, pagó por un adicional de cuatro horas y media más recién el 20 de marzo de 2006, cuando lo cierto del caso es que la indicada maquinaria laboró mucho más tiempo del indicado no habiendo sido este pagado intencionalmente.
3. Hechos probados, reconocidos y admitidos:
3.1 Es un hecho acreditado que la Municipalidad de Quellouno tiene un acuerdo municipal que establece una autorización para apoyar con su maquinaria pesada a sus vecinos a cambio que estos paguen por su utilización. En efecto, en sesión ordinaria de Concejo del 31 de marzo de 2004[4] se acordó y se aprobó:
“ 3.- Aprobación para el cobro de apoyos con los tractores.
Se acordó cobrar a los electores dentro del distrito de Quellouno la maquina D6 (se cobrará) S/. 100.00 cien 00/100 nuevos soles cada hora y con la maquina D7 S/ 120.00 ciento veinte 00/100 Nuevos Soles por cada Hora y a los ciudadanos que no son electores en Quellouno e Instituciones particulares se cobrará de acuerdo a lo estipulado en el TUPA”. (folio 292).
3.2 Esta acreditado que el acusado ejerció el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el período 2003 -2006 y que el hecho histórico objeto del proceso es uno ocurrido en el mes de febrero del 2006, es decir, cuando el Acusado ejercía el cargo de Alcalde.
3.3 Esta acreditado y aceptado que el acusado, como Alcalde contrató al Director de Obras, señor Milton Mercedo Jiménez Quispe conforme a sus atribuciones establecidas en el artículo 20.28 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972)[5], y por tanto tenía dominio jerárquico pleno sobre el Director de Obras, este dominio jerárquico también lo ejercía sobre el señor Elías Ortiz Año (operador de maquinaria).
3.4 Es un hecho probado que el Acusado tiene una propiedad en la jurisdicción de la Municipalidad de Quellouno, denominada Alto Sima y ubicada en el Sector Alto Lorohuachana.
3.5 Es un hecho probado y acreditado que el acusado utilizó el tractor caterpillar D 7 (en adelante la maquinaria) de propiedad de la Municipalidad, para realizar trabajos en el inmueble de su propiedad, en el marco de la autorización otorgada por la Municipalidad de Quellouno pagando un total de mil ciento cuarenta nuevos soles (S/.1,140.00) por su utilización, correspondiente a nueve horas y media (9:30 hrs.) de trabajo.
4 Análisis de los hechos:
4.1 Es de particular importancia tener presente que el acusado, como Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, era titular del órgano ejecutivo de dicho gobierno local y su máxima autoridad administrativa, y conforme a los artículos 6 y 20.1 de la Ley Nº 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades) era su deber permanente el cautelar los derechos e intereses de la indicada municipalidad.
Es igualmente importante tener presente que el acusado, al ejercer la función pública debía cumplir el Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) actuando de acuerdo al principio de probidad que informa que el funcionario público “Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.” (Art. 6.2) y, además cumpliendo con el deber que “Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fuera asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.” (Art. 7.5), sin dejar de mencionar que le estaba prohibido “Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para así o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.” (Art. 8.2)
4.2 En este proceso no está en cuestión determinar si el uso de la maquinaria lo fue en un fin ajeno al servicio y para beneficio exclusivo del Acusado, puesto que existía autorización de la Municipalidad para que cualquier vecino de Quellouno – y el acusado no dejaba de ser uno a pesar de su condición de Alcalde –, utilice la maquinaria en su propio beneficio, a cambio del alquiler correspondiente de la misma, conforme a los montos que para tal efecto tenía establecido[6].
4.3 A diferencia de lo anterior, lo que sí está en cuestión y merece análisis en el presente caso es si en el suceso histórico, objeto de este proceso, se ha cometido el delito materia de denuncia en la forma y modo que sostiene la acusación Fiscal, es decir, el delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del Código Penal, que en su primera parte establece:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (...)”
4.4 Analizando los hechos, para ver si en estos concurren los elementos del tipo, debemos expresar lo siguiente:
a) En el presente caso es indudable que el Acusado es el sujeto activo reclamado por el tipo penal trascrito para su aplicación, es decir, el Acusado al momento de los hechos era el Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, por tanto, era un funcionario público.
b) Respecto al bien jurídico protegido por la norma trascrita, se ha dicho “Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”[7], garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios o servidores.[8]
b.1. Para determinar si ha existido lesividad al interés patrimonial de la Municipalidad, es importante tener presente lo siguiente: i) La Municipalidad era propietaria de la maquinaria y, por excelencia, la misma debía ser utilizada sólo en los fines propios de dicha entidad; ii) No existe irregularidad alguna en la decisión de la Municipalidad de alquilar la maquinaria a sus vecinos para apoyarlos a cambio de una renta; iii) Autorizado el uso de la maquinaria, quien en efecto la utilice, debe pagar el alquiler correspondiente en función del costo de la hora/máquina fijado por la Municipalidad y de las horas efectivamente trabajadas por la maquinaria, en el marco de lo que en esencia era un contrato de arrendamiento..
b.2.Como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que la utilización de la maquinaria de la Municipalidad, de parte de los vecinos que la solicitaban, generaba una renta o ingreso lícitos para la Municipalidad; desde esta perspectiva, cualquiera fuese la forma y modo de pago por la utilización de la maquinaria, debía pagarse el monto del alquiler en función de los criterios ya indicados, principalmente en función del tiempo realmente trabajado por la maquinaria.
b.3.Puede afirmarse que la responsabilidad del control del trabajo de la maquinaria a favor de terceros, así como el control del cobro y pago efectivo del alquiler de la maquinaria, estaba a cargo de un trabajador, servidor o funcionario de la Municipalidad en concreto y, que de ser el caso de existir alguna irregularidad en la utilización de la maquinaria, la responsabilidad política recaería en el Alcalde de la Municipalidad en abstracto como responsable de la gestión administrativa.
En el presente caso, el encargado de la autorización del uso de la maquinaria era el Director de Obras señor Milton Mercedo Jiménez Quispe, quien en el presente proceso ha sido testigo.
b.4. Si acaso se emplease la maquinaria municipal en labores a favor de terceros, sin que estos paguen el alquiler correspondiente, es evidente que se estaría produciendo, sin que ello sea necesariamente delito, un detrimento patrimonial a la Municipalidad, debiendo determinarse quien es el responsable administrativo, civil o penal, si fuese el caso, de dicho detrimento por ausencia de pago o cobro de la contraprestación debida. Es así, entonces, que en el empleo de la maquinaria a favor de terceros, podría producirse – como ya se ha explicado – una lesión al interés patrimonial de la Municipalidad.
b.5.Lo anterior nos lleva a concluir que esa posibilidad de lesión, puede provenir del abuso del poder del que se halla facultado un funcionario o un servidor público de la Municipalidad, quebrando sus deberes funcionales de lealtad y probidad, respecto a su entidad.
c) El escenario abstracto y concreto de responsabilidad anotados anteriormente (Cf. literal b.3) pasa a un segundo plano en el presente caso, al ser el Acusado quien alquiló la maquinaria para que esta sea empleada en trabajos en su propiedad, convirtiéndose el Acusado en el arrendatario de la maquinaria, sin dejar de lado su investidura y cargo de Alcalde que, en el momento de los hechos le era inherente. Es decir, el Acusado, en la relación contractual de alquiler de la maquinaria de la Municipalidad de la que era Alcalde, era el primer interesado por tal condición de funcionario público y de los deberes que ello implica, que la Municipalidad reciba, en calidad de pago, lo que realmente corresponda por el alquiler de la maquinaria que iba a laborar en su propiedad.
d) Ahora bien, cabe preguntarse ¿el Acusado en su condición de Alcalde de la Municipalidad se apropió de algo que le pertenecía a esta entidad pública, intencionalmente, en el contrato de arrendamiento anotado?
Para responder esta pregunta cabe determinar si el empleo de la maquinaria fue debida y correspondientemente pagado, porque de no haber sido así, corresponderá analizar si el no pago de lo que realmente correspondía fue intencional o doloso de parte del acusado.
e) Conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116., para determinar la apropiación que exige el tipo penal debe existir, lo que en el presente caso está acreditado, la “Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos”
f) Es oportuno analizar, siguiendo el indicado Acuerdo Plenario, si la percepción, la administración y la custodia de caudales y efectos de la Municipalidad estaba confiada al Acusado en función del cargo que ejercía, que era el de Alcalde. Como ya tenemos dicho, en abstracto, era él el responsable en función de su cargo y, en concreto, en el presente escenario de alquiler de la maquinaria que él mismo hizo, como vecino de Quellouno, era el primer garante para que la Municipalidad de la que era Alcalde, reciba exactamente la suma de alquiler en función del monto del alquiler y el tiempo efectivamente empleado en el uso de la maquinaria en su propiedad.
g) Está acreditado y aceptado que el Acusado tenía la intención – lícita – de realizar trabajos con la maquinaria de la Municipalidad en el inmueble de su propiedad. Es por esto que el 15 de febrero de 2006 (folio 326) paga a la Municipalidad la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) por el alquiler de la maquinaria, monto éste que equivale a cinco (5) horas de trabajo.
Sostiene la Fiscalía que los trabajos realizados con la maquinaria en la propiedad del Acusado fue, en el mes de febrero del 2006 durante seis (6) días a partir del día 20 de febrero de 2006. En contraposición a ello el Acusado sostiene que los trabajos se han realizado los días 20 y 21 de febrero de 2006 en un total de nueve horas y media (9:30 hr).
Finalmente, este Tribunal concluye que dichas obras se realizaron durante siete (7) días, a razón de ocho (8) horas diarias de trabajo, desde el 20 de febrero de 2006, conforme a los siguiente medios de prueba:
g.1. El acta de Inspección Ocular realizado por el Juez de Paz de Quellouno (folio 8), acredita la realización de trabajos en la propiedad del acusado y que estos trabajos se iniciaron el 20 de febrero de 2006, lo que coincide con la declaración del testigo Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) y la propia declaración del acusado que, respecto a la fecha de inicio de los trabajos, sostiene lo mismo.
g.2 La declaración testimonial del operador de la maquinaria, señor Elías Ortiz Año ante el Juzgado Penal, quien a la tercera pregunta responde: “ Que realizó con el referido tractor conjuntamente que su operador el ensanche de su ramal carretero que se encuentra dentro de su propiedad de una extensión aproximada de cuatro kilómetros, (…), trabajos que se ha realizado por el lapso de seis días, y han sido pagados por el Municipio Distrital en razón que percibía un sueldo mensual de doscientos nuevos soles, ingresando dichos días como si hubiera laborado para el municipio distrital” (folio 595).
Este mismo testigo en la segunda sesión de la audiencia del 17 de abril de 2008, ante este Colegiado, al ser interrogado por el Tribunal (folio 804), a la pregunta: ¿es cierto que trabajaste seis o siete días en la propiedad del Alcalde? respondió manifestando: “siete días a razón de ocho a diez horas diarias, y no las nueve horas que reporto” (el subrayado nos corresponde).
Este Tribunal destaca el valor probatorio de la declaración testimonial prestada por el operador de la maquinaria por tener éste la calidad de testigo directo.
g.3. El informe pericial (folio 695), debidamente ratificado (folio 702), que concluye: “En cuanto al último tramo en el ramal principal (1.00 Km), al ramal auxiliar (en su integridad), y a las explanaciones; todos estos recientemente ejecutados y materia del presente proceso, se concluye en lo siguiente
Tramo de 1.00 km 1.394.13 m3 2.62 días X 8 horas.
Tramo auxiliar (integro) 832.70 m3 1.57 días X 8 horas
Explanaciones 1,050.00m3 1.98 días X 8 horas.
Total = 6.14 días X 8 horas de trabajo.”
Este informe pericial no fue materia de observación por ninguna de las partes en el presente proceso.
g.4. El Informe Nº 019-EOA/OMP-2006, presentado por Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) en el que reporta que los días 20 y 21 de febrero ha realizado trabajos para el alcalde por un total de 9 horas y media (folio 305), documento que no guarda relación con lo que ha manifestado en su declaración testimonial (folio 595) ni lo declarado en la segunda sesión de la audiencia de juicio oral del 17 de abril de 2008. (folio 788). Esta contradicción fue explicada cuando el testigo fue interrogado por el abogado del acusado al ser preguntado: “Entonces su informe realizado a que obedecía” respondió: “que el alcalde le decía que haga en otro sentido” (folio 803); es decir , en un sentido contrario al trabajo que realmente ha realizado.
Considerando la posición jerárquica del Acusado, en su condición de Alcalde, es atendible y comprensible la razón por la que el señor Elías Ortiz Año presentó un informe de trabajo irreal.
g.5. Las copias de los recibos de ingreso, números: 4242 (folio 326) del 15 de febrero de 2006 con el que el Acusado pagó por concepto de alquiler, la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) y, del recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006, que bajo el mismo concepto el acusado pagó la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00), estos documentos acreditan que el Acusado sólo pagó por nueve horas y media de alquiler de la maquinaria.
En consecuencia está acreditado que el Acusado pagó, luego del primer pago y de la realización de las obras, el 20 de Marzo de 2006, la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00) que correspondía – según ha sostenido el Acusado – al alquiler de la maquinaria, monto éste que equivalía a cuatro horas y media de trabajo. Igualmente el Acusado ha sostenido, a lo largo del proceso, que la maquinaria que alquiló sólo trabajó nueve (9) horas y treinta (30) minutos.
h) Si como tenemos dicho, la conclusión de este Tribunal es que la maquinaria de la Municipalidad fue empleada por siete días, a razón de ocho horas diarias, a partir del día veinte de febrero de dos mil seis,[9] igualmente debe concluir que el Acusado sabía y estaba plenamente conciente que la labor de la maquinaria en su propiedad, rebasó las cinco horas pagadas originariamente, y es por ello que, luego de concluido el trabajo, pagó adicionalmente – lo que según él correspondía - por cuatro horas y media más de trabajo.
i) Pero no menos cierto es que el Acusado sabía perfectamente que el trabajo de la maquinaria en su propiedad había rebasado con creces las nueve horas y media de trabajo, llegando éste Tribunal al convencimiento que el segundo pago realizado por el Acusado, lo fue ante el hecho de haberse puesto esto en evidencia en razón a que el día 21 de febrero del año 2006, se realizó la inspección ocular por el Juez de Paz de Quellouno en los trabajos realizados dentro de la propiedad del Acusado con la maquinaria D7G. (folio 8). En el acta de dicha inspección se detalla entre otros aspectos: i) en el sector del Yanarumiyoc se esta ensanchando con la maquinaria D7G que hubo una detonación de 04 explosiones, según manifestación de los vecinos y Teniente Gobernador. ii) se constato que efectivamente el tractor empezó a trabajar el día 20 de febrero del 2006 y el maquinista alega que tiene un recibo por 14 horas y que efectuaba el trabajo en base a esos recibos. iii) se constató que existe una explanada de 200 metros cuadrados.
j) La sola existencia de empleo de explosivos da cuenta que los trabajos realizados en la propiedad del Acusado, no fueron sólo de la naturaleza de lo que él afirma, sino que fueron de naturaleza más compleja, puesto que el empleo de explosivos es para la remoción de material rocoso, y para facilitar el trabajo de la maquinaria. La existencia de explosivos se acredita con:
- El acta de inspección ocular del 21 de febrero de 2006, en donde el Juez de Paz, deja constancia en base a las manifestaciones de los vecinos y Teniente Gobernador que hubo cuatro (4) detonaciones de explosivos (folio 8).
- La declaración testimonial del operador de la maquinaria Elías Ortiz Año durante la segunda sesión de Juicio Oral, del 17 de abril de 2008, al ser interrogado por la Señora fiscal Superior (folio 801).
- La declaración ante éste Tribunal en la tercera sesión del Juicio Oral, del 29 de abril de 2008, del Testigo Luis Germán Lozano Espinoza, al ser interrogado por el abogado de la parte civil. (folio 821).
k) Como se advierte del expediente, el segundo pago[10] fue realizado por el Acusado con el ánimo de dar apariencia de cancelación total del trabajo realmente hecho en su propiedad por la maquinaria, porque él estaba conciente que el trabajo había sido realizado por un tiempo mayor. Ahora bien, este hecho no hace sino demostrar que el Acusado era conciente que lo pagado al Municipio no era lo que realmente le debía por el uso de la maquinaria, lo cual nos lleva a concluir que el Acusado, intencionalmente no pagó lo que legítimamente él debía cuidar perciba la Municipalidad de la que era Alcalde, es decir, se apropió del caudal (dinero) que debía haber ingresado a las arcas municipales, precisamente no pagándolo y evitando su legítima percepción, es decir de la suma de alquiler correspondiente al alquiler de lo realmente trabajado por la maquinaria.
Lo anterior equivale a interrumpir el ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria.
5 Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto.
6 Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[11] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal).
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS.
SE RESUELVE:
CONDENAR al acusado FELICIANO VARGAS USCA, por la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso simple, previsto en la primera parte del artículo 387 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Quellouno (el Estado) y, como tal, LE IMPUSIERON LA CONDENA DE CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL PLAZO DE TRES AÑOS. Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días, 4. Cumplir con reparar el daño ocasionado; INHABILITAR A FELICIANO VARGAS USCA para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena principal; LE IMPUSIERON AL SENTENCIADO LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UNA REPARACIÓN CIVIL de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE QUELLOUNO[12], la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/. 5,680.00) montos éstos que deberá pagar el sentenciado a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno, con el correspondiente interés, más el interés de acuerdo a la tasa del interés legal; ORDENARON que una vez que quede consentida y/o ejecutoriada la presente sentencia se obtenga los boletines y testimonios pertinentes para su inscripción en el registro correspondiente y se remita copias principales del presente proceso al Juzgado de origen para que se materialice el pago de la reparación civil y cumplido que sean los extremos de esta sentencia se archive el proceso en la dependencia que corresponda. T.R. y H.S.-
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.
2
“Sentencia absolutoria por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado: articulo 183.3 del Código Penal. La simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado”.
Proceso N° : MI-51-08.
Procesado : Claudio Victorino Ferro Huamani.
Agraviado : Ricardo Díaz Mendoza.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.
Resolución N°
Cusco, treinta de mayo
de dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:
SENTENCIA
VISTO: El presente proceso en audiencia pública.
II. PARTE EXPOSITIVA:
1. Identificación del procesado:
Claudio Victorino Ferro Huamani, peruano, de cuarenta y cuatro (44) años de edad, natural del Distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el treinta de octubre de mil novecientos sesenta y tres, (30-Oct-63), de estado civil soltero, hijo de Ramón y Gregoria, con grado de instrucción quinto de primaria, de ocupación mecánico, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 650.00), con antecedentes penales y judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cincuenta y un mil trescientos catorce (Nº 24951314), con domicilio en Mariscal Gamarra, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Vitorino Ferro Huamani, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delitos que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra el Patrimonio en su modalidad de robo agravado, establecido en el artículo 183.3 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folio 1) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 10) contra el procesado señor Claudio Victorino Ferro Huamani, y el Primer Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno, del veintiuno de marzo de dos mil seis (folio 12).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 63) e informe final (folio 66), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 75), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 78), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el treinta de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Claudio Victorino Ferro Huamani, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
5. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, el seis de marzo el año dos mil seis (6-Marzo-2006), siendo las nueve horas (9:00 hrs.), Ricardo Díaz Mendoza retornaba de una carpintería ubicada en el sector de Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba a la que acudió con la finalidad de contratar la fabricación de unos muebles, razón por la que llevaba consigo la suma de mil trescientos sesenta nuevos soles (S/. 1,360.00), pues al no encontrar al dueño de la carpintería, retornaba a su domicilio, en el trayecto, cerca de la capilla de Santa Ana se encontró con el acusado (a quien el agraviado conocía), circunstancias en que le propuso dialogar de negocios, sentados en una banca y le ofreció venderle una computadora, oferta que el agraviado no aceptó, sin embargo, el acusado insistía que éste le entregue la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00), ante la negativa del agraviado, el acusado se levantó de su asiento y por la espalda lo sujetó del cuello y con la otra mano lo amenazó con un cuchillo, para luego empezar a buscar dentro de los bolsillos, dándose a la fuga, llevándose consigo todo el dinero que éste tenía.
Consecuente con su acusación, (folio 77) la Fiscalía solicita se les imponga al Acusado una condena diez (10) años de pena privativa de libertad y la obligación de pagar la suma de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la parte agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y el artículo 189.3[13] del Código Penal (modificado por el por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 5 junio de 2001)
II. FUNDAMENTOS:
4. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[14], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
5. Tesis de la Fiscalía:
Se sostiene que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, y que el 6 de marzo de 2006 el agraviado, que llevaba consigo la cantidad de S/. 1,360.00, y el acusado se encontraron a la altura de la capilla Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba, circunstancia en la que el Acusado le ofreció una computadora en la suma de trescientos nuevos soles, propuesta que no fue aceptada por el agraviado, frente a esta negativa el acusado se levantó del asiento y por la espalda lo sujetó del cuello, amenazándolo con un cuchillo, para luego proceder a rebuscar en sus bolsillos, dándose a la fuga y llevándose todo el dinero del agraviado.
6. La tacha. Al realizar su defensa el Abogado del Acusado ha formulado tacha contra el valor probatorio de los recibos profesionales que obran en el proceso (folios 7, 8 y 9), que el agraviado presentó ante la Policía para acreditar la preexistencia del dinero que el Acusado le habría robado. El argumento de la tacha es que dichos recibos profesionales han sido presentado en copia simple. Al respecto es bueno tener presente que de acuerdo a lo establecido por el Artículo 234 del Código Procesal Civil, entre otros, las fotocopias son documentos que como tales son pruebas, es decir, que un documento sea presentado en copia simple no significa necesariamente que este carezca de mérito probatorio, razón por la que debe declararse infundada la tacha formulada, debiendo en todo caso valorarse los documentos en forma conjunta con los otros que en este proceso existen y en el contexto de los hechos materia de juzgamiento.
7. Análisis del caso:
4.1. Es un hecho reconocido que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, conforme así lo declara en su manifestación el agraviado a nivel policial (folio 4) y el acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008).[15]
4.2. El Acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008) reconoce el encuentro con el agraviado el día seis de marzo de dos mil seis (6-Mar-06), quien afirma le cobró los cien nuevos soles (S/.100.00) que dice le había entregado el agraviado en carnavales como adelanto para que le consiga una computadora, hecho que no sucedió, razón por la que el agraviado le exigió la devolución del dinero en forma agresiva, agresión que fue repelida por el Acusado en la misma medida[16], en consecuencia, el Acusado reconoce que existió agresión física entre ambos el indicado día.
4.3. En el presente caso el delito materia de juzgamiento es el de “robo agravado” que está tipificado conjuntamente en los siguientes artículos del Código Penal, cuyo articulo 188 establece que comete tal delito “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años” con la agravante establecida en el artículo 189 que establece que “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…). 3. A mano armada”. (lo subrayado nos corresponde).
4.4. Entonces, lo que debe acreditarse en el presente caso es lo siguiente: i) Que el dinero existía en el momento de los hechos y estaba en poder o posesión del agraviado; ii) Que, el acusado se apoderó de la suma de mil trescientos sesenta soles (S/. 1,360.00) de propiedad del agraviado; iii) Que el Acusado, para dicho apoderamiento empleo violencia contra la persona del agraviado; iv) Que el Acusado empleó arma blanca y en contra del agraviado para apoderarse del dinero. Al respecto:
a) En cuanto a la preexistencia del dinero supuestamente sustraído, el articulo 245 del Código Procesal Penal exige que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa material del delito”.
El agraviado, para acreditar la preexistencia del dinero robado, presentó los siguientes recibos por honorarios:
- Recibo Nº 382, emitido el 15 de febrero de 2006 por la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) (folio 7).
- Recibo Nº 383, emitido el 04 de marzo de 2006 por la suma de quinientos sesenta nuevos soles (S/. 560.00) (folio 8).
- Recibo Nº 384, emitido el 06 de marzo de 2006 por la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00)(folio 9).
De estos documentos podemos concluir lo siguiente: a) Que no obstante estar presentados en copia simple acreditan, a lo sumo, la emisión de los mismos más no que hayan sido cancelados, b) Que fueron emitidos en diferentes fechas, lo que en todo caso haría presumir que sus pagos, de haberse hecho, lo habría sido en fechas distintas, puesto que no se acreditó lo contrario y, c) Que el agraviado tiene una acreencia respecto a quien en los recibos figura como la personal quien utilizó sus servicios.
Entonces estos documentos no acreditan la preexistencia del dinero en poder del agraviado, ni que éste haya estado en su poder al momento de los hechos.
b. En cuanto a la violencia ejercida contra el agraviado así como el uso de arma, es un hecho acreditado con el Reconocimiento Médico Legal, del 7 de marzo del 2006 (practicado un día después del suceso histórico), que da cuenta que éste presentaba: “(…) dolor objetivo a la palpación de cuello región anterior con odinofagia, dolor a la palpación de brazo derecho, con limitación funcional de articulación de hombro derecho” (folio 6). Sin embargo, esta Sala recuerda que el objeto del reconocimiento médico legal es determinar únicamente las condiciones físicas del paciente (agraviado), en especial, si presenta algún tipo de lesión física. En el presente caso el examen referido no establece la autoría del daño ocasionado, pues únicamente se limita a establecer un estado físico determinado.
No debe perderse de vista que este medio probatorio no fue materia de ratificación conforme lo establece el articulo 167 del Código de Procedimientos Penales y de haberlo sido no podría haber determinado el empleo de arma blanca en la producción de las lesiones descritas, ni que el empleo de este arma sucedió en efecto.
5. Es de particular importancia tener presente que el agraviado no se ha hecho presente en el acto de la audiencia pública conforme así lo solicito la Fiscalía, pese haber sido validamente notificado.[17]
6. Entonces, estamos frente a la simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado.
7. Adicionalmente debe tenerse presente que el agraviado, al prestar su declaración ante la Policía narrando los hechos ocurridos el día seis de marzo del dos mil seis, expuso que el Acusado “se dio ala fuga” luego de robarle el dinero que afirma haber tenido en su poder. Con relación a ello, de acuerdo al reconocimiento médico legal practicado en la persona del Acusado, se puede apreciar que este presenta lesiones en su pierna derecha que, si bien no le impide correr, sí disminuye dicha capacidad; asimismo presenta impotencia funcional en los dedos tres (medio) y cinco (meñique) de la mano derecha que si bien no le impide aprehender un arma blanca, sí limita su maniobrabilidad frente a una mano normal.
8. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[18], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[19](el subrayado nos corresponde).
9. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse que el Acusado no es responsable del delito que se le imputa, al no existir pruebas que quiebren la presunción de inocencia.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADA la tacha formulada por la defensa del Acusado contra los recibos de honorarios profesionales que en el expediente obran en copia simple en los folios siete a nueve; ABSOLVER al acusado CLAUDIO VICTORINO FERRO HUAMANI, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado en agravio de Ricardo Díaz Mendoza, previsto en el artículo 189.3 del Código Penal; y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso, ORDENANDO su inmediata excarcelación, salvo que exista mandato judicial que ordene su detención en otro proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA. BUSTAMANTE DEL CASTILLO. MURILLO FLORES
Lmor
[1] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[2] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[3] San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[4] Téngase presente que esta autorización data de una gestión edil anterior a la del Acusado.
[5] Esta conclusión se basa en la misma declaración del testigo, señor Milton Jiménez Quispe, quien así lo declaró ante este Tribunal en la Sesión del 17 de abril de 2008 (folio 797).
[6] Acta de la sesión ordinaria de Concejo (folio 292)
[7] Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116.
[8] Rojas Vargas, Fidel, Delitos Contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2007, P. 480
[9] Según declaración del testigo directo Elías Ortiz Año. (folio 804 ).
[10] Recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006. (folio 325)
[11] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[12] Articulo 93 del Código Penal.
[13] Artículo 189. establece: “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…) 3. A mano armada.”
[14] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[15] Al ser interrogado por su abogado defensor.
[16] Al ser examinado por el Fiscal Superior e interrogado por su abogado defensor.
[17] Remito Nº 7372625 de Olva currier, del día 05 de mayo de 2008.
Remito Nº 74633161 de Olva currier, del día 25 de mayo de 2008.
[18] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[19] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.
