sábado, 19 de abril de 2008

EL PLAZO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE AMPARO CONTRA UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL.

El Informe.


EL PLAZO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE AMPARO CONTRA UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL.

Alexanders Alvarez Romaja[1]

INTRODUCCIÓN

Confieso que en mi experiencia laboral como Asistente de Vocal de la Corte Superior de Justicia del Cusco y Cotabambas he tenido la función de coadyuvar la revisión, en sede de apelación, de muchas resoluciones emitidas por los jueces de primera instancia; hasta antes de escribir este artículo sólo tuve la oportunidad de estudiar en primera instancia dos demandas de amparo dirigidas a cuestionar, en sede constitucional, resoluciones emitidas en el marco de procesos judiciales ordinarios.

Esa experiencia me permitió advertir que se está computando equivocadamente el plazo previsto por el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional (en adelante C.P.Const.), al considerar que el plazo para interponer la demanda de amparo contra una resolución judicial, se inicia desde la notificación de la resolución que pone en conocimiento de las partes la devolución del expediente o de la que requiere a las partes se cumpla lo ordenado en la resolución que tiene la calidad de firme.

Dicha equivocación se debe, creo yo, a la interpretación errada del artículo citado en lo que se refiere a la determinación del momento que constituye el término inicial para el computo del plazo, para la interposición de la demanda de amparo contra una resolución judicial, lo que resulta de suma importancia, toda vez que si lo que se pretende con el amparo es la revisión, en sede constitucional, de una resolución judicial que, según el demandante afecta derechos constitucionales, lo primero que debe observarse es que la demanda sea presentada en forma oportuna.

Es por ello que el presente artículo tiene por fin ilustrar a nuestros lectores, la forma correcta de interpretar el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, a fin de que la demanda de amparo contra una resolución judicial sea presentada en forma oportuna, dada la importancia de los derechos constitucionales que podrían estar siendo afectados, compartiendo dos resoluciones emitidas, a propósito de dicho tema, por la Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Cotabambas.

ANTECEDENTES

Antes de la entrada en vigencia del C.P.Const., los procesos constitucionales, otrora denominados acciones de garantías constitucionales, estaban regulados de manera dispersa por las leyes 23506, 26301 y 24968 que, en conjunto, establecían las normas procesales para la protección de los derechos constitucionales.

La Ley 23506, que es la que nos interesa para efectos del presente artículo, como antecedente legislativo más próximo inmediato, establecía en su artículo 37[2] que el plazo para la interposición de la demanda de amparo era de caducidad y que vencía a los 60 días hábiles de producida la afectación del derecho constitucional.

Es necesario precisar que dicho plazo se establecía de manera genérica e indistintamente a los supuestos en los que la afectación o amenaza de violación de los derechos constitucionales provenían de actos de particulares, de las actuaciones de la administración pública o, de la administración de justicia, a través de la emisión de las resoluciones judiciales, es decir, no se establecía en cada caso y de manera precisa las reglas procesales y los supuestos de hecho para el inicio del cómputo del plazo de la presentación de la demanda de amparo.

EL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DE UNA DEMANDA DE AMPARO EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Con la entrada en vigencia del C.P.Const., la legislación de la jurisdicción constitucional se unificó en un solo texto normativo, lo que permitió sistematizar los ahora denominados procesos constitucionales, dotando a cada uno de ellos de reglas claras para su trámite procesal.

A diferencia de la legislación anterior el C.P.Const. sí determina los plazos para la interposición de la demanda de amparo, cuando la afectación de un derecho constitucional provenga de actos de particulares, de las actuaciones de la administración pública o, de la administración de justicia, a través de la emisión de las resoluciones judiciales, estableciendo que el plazo en los dos primeros casos es de 60 días y en el último de 30 días.

Es así que en cuanto al plazo para la interposición de la demanda de amparo contra resoluciones judiciales, el C.P.Const. establece, de manera precisa, el término inicial del plazo de su presentación. En efecto, el artículo 44[3] establece lo siguiente: “(…) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.” (la cursiva nos corresponde).

Interpretando el texto citado se advierte lo siguiente: i) que el plazo se inicia cuando la resolución judicial impugnada en sede constitucional ha quedado firme y, ii) que se tiene treinta días hábiles, a partir del día siguiente de la notificación de dicha resolución, para interponer la demanda.

Ahora bien, cabe preguntarnos ¿Cuándo una resolución judicial adquiere la calidad de firme? La respuesta a la pregunta es importante, toda vez que sólo cuando una resolución judicial adquirió tal status, va ser posible que sea impugnada a través del amparo.

En el artículo 123 del Código Procesal Civil encontramos la respuesta legislativa a nuestra pregunta, aunque con una denominación distinta - cosa juzgada -, dicho artículo en su inciso primero dice: “Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o (…)”.

Es decir, una resolución judicial, sea decreto, auto o sentencia tiene la calidad de firme propiamente, cuando contra ella no existan medios impugnatorios por interponer una vez agotados los previstos por la ley procesal y que en efecto permitan revocar o dejar sin efecto un decisión judicial. Al respecto Couture[4] dice: “(…) podemos decir que - la cosa juzgada – es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”, lo que sin duda es aplicable a los decretos y autos.

A la luz de lo expuesto no parece difícil establecer cuál es el término inicial del plazo para la interposición de la demanda de amparo contra una resolución judicial, lo que no necesariamente queda claro para muchos.

Veamos, por ejemplo, qué pasa con una sentencia emitida por un Juez de Paz Letrado revisada en apelación por un Juez de un Juzgado Civil, en un proceso judicial tramitado en la vía del proceso sumarisimo. Sucede que una vez emitida la sentencia, el demandado no se encuentra conforme con ella porque considera que ha sido dictada sin que se hayan valorado pruebas que son relevantes en el proceso, es por ello que decide apelar dicha resolución ante la instancia superior la que finalmente confirma la decisión impugnada, lo que importa que la resolución ya adquirió la calida de firme al no existir mas medios impugnatorios a los previstos por la ley procesal, si se tiene en cuenta que contra dicha resolución no es posible interponer recurso de casación[5]. Si el demandado considera que se esta afectando su derecho al debido proceso en su dimensión del derecho a la prueba, es desde el día siguiente hábil a la notificación de la resolución de segunda instancia, que tiene treinta días hábiles para presentar su demanda de amparo. No obstante lo anterior, sucede que el demandado espera a que el proceso sea devuelto al juzgado de origen, quien emite una resolución que lo requiere cumpla lo ordenado en la sentencia de vista, siempre que implique una condena y no sea meramente declarativa, es recién en este momento que el demandado o su defensa considera que tienen treinta días hábiles para presentar la demanda de amparo, para enervar los efectos de la sentencia de vista porque considera que se esta afectando su derecho al debido proceso.

El ejemplo presentado nos permite ver claramente cuál es la resolución que tiene la calidad de firme y que es desde su notificación que, quien se considere afectado en un derecho constitucional tiene treinta días hábiles para presentar su demanda de amparo y que no se debe computar el plazo desde la notificación de las resoluciones posteriores que lo requieren cumpla lo ordenado en la resolución que tiene la calidad de firme, porque ya no existe la posibilidad de dejarla sin efecto.

Pero, ¿esa era la interpretación que tenía la Corte Suprema de Justicia?, la respuesta es que no, porque tenía como criterio, que dicho plazo se computaba desde la notificación de la resolución que ordenaba se cumpla lo decidido en la resolución firme, conforme lo decía en la siguiente resolución[6]:

“Quinto: Que, en dicho orden, debe precisarse que no puede computarse el plazo de prescripción para la presentación de una acción como la de autos a partir de la notificación de la resolución que se impugna en la presente vía, sino desde la que corresponde a la que ordena el cúmplase lo decidido (verbigracia, la resolución del Juez que ordena cumplir lo ejecutado).”

Con relación al tema tratado y a fin de esclarecer las dudas respecto al momento correcto desde el que se debe computar el término inicial de la presentación de la demanda de amparo contra una resolución judicial, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de sentencias, vemos que dijo en una de ellas.

“3. Que conforme lo tiene establecido este Tribunal una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que ellos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la que no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe necesariamente contarse desde el día siguiente a la expedición de la resolución inimpugnable, que a efectos debe ser considerada como firme en los términos del artículo 4 del Código Procesal Constitucional [STC 2494-2005-AA, fundamento 16].

4. Que, se aprecia de autos que la resolución cuestionada fue notificada al recurrente el 11 de marzo de 2005. Dicha resolución al ser expedida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República era inimpugnable, por lo que el plazo para interponer la demanda de amparo se empezó a contar desde el día hábil siguiente a su notificación, como se ha dicho. Sin embargo el Tribunal observa que pese a tratarse de una resolución judicial firme la recurrente solicitó su nulidad mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2005, solicitud que fue declarada improcedente tras considerarse que “(…) el peticionante pretende, vía nulidad, impugnar lo resuelto en casación por esta Sala Suprema, sin señalar causa alguna prevista en la ley que dé sustento a su pedido”, pese a que, de conformidad con el artículo 175 del Código Procesal Civil, “la nulidad se sanciona solamente por causa establecida en la ley (…)”. (Expediente Nº 9065-2006-PA/TC).

Sin duda estas resoluciones interpretan sistemáticamente los artículo 4, 5.10 y 44 del C.P.Const. y en consecuencia es importante tener presente la Primera Disposición Final[7] de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 23801).

Es a raíz de lo dicho por el Tribunal Constitucional que, mediante jurisprudencia del veinte de setiembre de dos mil seis, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República dictada en el marco del Expediente A.A. N° 1222-2006-CUSCO., varía de criterio, asumiendo el establecido por el Tribunal Constitucional, quedando en claro que el plazo para interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial tiene como término inicial el día siguiente hábil a la notificación de la resolución que tiene la calidad de firme, siempre y cuando, además, se haya notificado la misma, o sea razonable pensar que se tomó conocimiento de la misma.

CONCLUSIONES

Primera.- El plazo para interponer la demanda de amparo contra una resolución judicial, se inicia cuando la resolución que se impugna en sede constitucional ha quedado firme, siendo el término inicial de dicho plazo el día siguiente hábil a la notificación de la resolución.

Segunda.- No se debe entender que el término inicial, para la presentación de la demanda de amparo contra una resolución judicial empieza desde el día siguiente hábil a la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido en la resolución que tiene la calidad de firme o, de la que pone en conocimiento de las partes la devolución del proceso a la instancia de origen.

DOS CASOS CONCRETOS

PRIMER CASO

Expediente Nº : A.A. 30-2008.
Demandante : Karen Vásquez Huañec.
Demandado : Vocales de la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
Materia : Constitucional: de Amparo.
Secretario : Lourdes Margot Oviedo Ruiz.
Ponente : Sra. Cornejo Sánchez

Resolución Nº 02

Cusco, veintiséis de marzo
de dos mil ocho.

VISTA; la demanda de amparo interpuesta por Karen Vásquez Huañec, en contra de los señores Dafne Dana Barra Pineda, Miriam Helly Pinares Silva y Carlos Fernández Echea, Vocales Superiores integrantes de la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del Cusco, los medios probatorios, anexos y, el escrito de subsanación presentado el diecinueve de marzo del dos mil ocho; y

CONSIDERANDO:

Primero.- El artículo 44 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) establece que “Tratándose de proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

Segundo.- En el presente caso, la demandante identifica como el acto que vulnera su(s) derecho(s) constitucional(es) a la prueba, a la presunción de inocencia, a la tutela procesal efectiva y a la observancia del principio de legalidad, la resolución de vista del veintisiete de noviembre del dos mil siete, emitida por la Sala Mixta Itinerante del Cusco, integrada por los vocales, señores Dafne Dana Barra Pineda, Miriam Helly Pinares Silva y Carlos Fernández Echea.

Tercero.- De lo hasta aquí expuesto, este Colegiado concluye que si el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, dispone: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes..”, en el presente caso, la resolución que tiene la calidad de firme es la emitida el veintisiete de noviembre del dos mil siete (folio 55), porque contra ella ya no procedía ningún recurso impugnatorio. En consecuencia, el plazo para la interposición de la demanda se debe computar desde la fecha de la notificación de la referida resolución que ocurrió en fecha siete de diciembre del dos mil siete (folio 77).

Si bien la demandante dedujo la nulidad contra la resolución del veintisiete de noviembre del dos mil siete, esta articulación deviene en un recurso innecesario; y, al respecto conviene citar lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las siguientes sentencias:

“15. A la luz de la práctica jurídica generalizada, es posible advertir que este es uno de los presupuestos procesales menos respetados por nuestros operadores jurídicos, en especial por los abogados, pues, en su afán por eludirlo, han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé. Así, queda comprobado en nuestra realidad que se utiliza cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el último pronunciamiento judicial que permita contar, recién a partir de es momento el plazo para la interposición de la demanda. Esto ha generado - y sigue generando -, graves problemas a la administración de justicia y, en especial, a la constitucional, pues cuando los recurrentes advierten que no tiene más posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia, posibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de este Colegiado. 16. A juicio de este Tribunal una de las causas que producen la grave situación reseñada en el punto anterior se debe a que, en nuestro ordenamiento, no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolución judicial firme. Así, es posible advertir que existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material.

La concepción formal establece que la firmeza de una resolución se adquiere simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé para el cuestionamiento del acto con el cuál se está en descuerdo.


Por su parte, la concepción material complementa la postura anterior señalando que la calidad de firmeza de una resolución se adquiere cuando se han agotado todos los medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna. Es decir, que si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe entender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto “acto impugnatorio”. (Exp. N° 2494-2005-AA/TC Fundamentos 16, 17 y 22. PTC. 2006 Tomo 12. Pág. 94.)

“3. Que conforme lo tiene establecido este Tribunal una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que ellos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la que no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe necesariamente contarse desde el día siguiente a la expedición de la resolución inimpugnable, que a estos efectos debe ser considerada como firme en los términos del artículo 4 del Código Procesal Constitucional [STC 2494-2005-AA, fundamento 16].

4. Que, se aprecia de autos que la resolución cuestionada fue notificada a la recurrente el 11 de marzo de 2005. Dicha resolución al ser expedida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República era inimpugnable, por lo que el plazo para interponer la demanda de amparo se empezó a contar desde el día hábil siguiente a su notificación, como se ha dicho. Sin embargo el Tribunal observa que pese a tratarse de una resolución judicial firme la recurrente solicitó su nulidad mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2005, solicitud que fue declarada improcedente tras considerarse que “(...) el peticionante pretende, vía nulidad, impugnar lo resuelto en casación por esta Sala Suprema, sin señalar causal alguna prevista en la ley que dé sustento a su pedido”, pese a que, de conformidad con el artículo 175 del Código Procesal Civil, “la nulidad se sanciona solamente por causa establecida en la ley (...)”. (EXP. 9065-2006-PA/TC, Fundamentos 3 y 4).

Cuarto.- Finalmente, es preciso señalar que, el veinte de setiembre de dos mil seis, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha emitido la siguiente jurisprudencia aplicable al caso, que dice: “Cuarto: Que, el Tribunal Constitucional en resolución de fecha quince de marzo del dos mil seis, expedida en el proceso signado con el número 1384-2006-PA/TC, orienta a la autoridad jurisdiccional en cuanto a que el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de notificación de la resolución que se cuestiona, siendo de aplicación el inciso 10 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional” (Exp. A. A. Nº 1222-2006-CUSCO).

Quinto.- En ese contexto, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes, y computando el plazo desde la notificación de la resolución del veintisiete de noviembre del dos mil siete - notificada a la demandante el siete de diciembre de dos mil siete -, la demanda ha sido presentada extemporáneamente, al haberse ingresado a mesa de partes de esta Sala, el diez de marzo de dos mil ocho, habiendo transcurrido en exceso el plazo establecido en el Código Procesal Constitucional (treinta días hábiles), desde la fecha de la notificación, a la fecha de interposición de la presente demanda.

Por estas consideraciones, y en aplicación de lo previsto por el artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional, que establece que no procede iniciar un proceso constitucional si ha vencido el plazo para interponer la demanda,

DECLARARON IMPROCEDENTE la demanda constitucional de amparo, interpuesta por Karen Vásquez Huañec, en contra de los señores Dafne Dana Barra Pineda, Miriam Helly Pinares Silva y Carlos Fernández Echea, Vocales Superiores integrantes de la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del Cusco, por extemporánea, debiendo archivarse definitivamente los autos consentida o ejecutoriada sea la presente resolución. AL OTROSÍ DIGO, AL MAS DIGO Y AL SEGUNDO MAS DIGO del principal Y AL OTROSI DIGO del escrito del diecinueve de marzo del dos mil ocho.- Estése a lo resuelto en el principal. H.S.-
S.S.

BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES CORNEJO SÁNCHEZ


SEGUNDO CASO

Expediente Nº : A.A. 43-08.
Demandante : Juan Carlos Quispillo Núñez.
Demandado : Juez del Juzgado Mixto de Urubamba.
Materia : Constitucional: Amparo.
Secretaria : Reyna Margarita Jove Aguilar.
Ponente : Sr. Concha Mora.
Resolución Nº 01

Cusco, siete de abril
de dos mil ocho.

VISTA; la demanda de amparo interpuesta por Juan Carlos Quistillo Núñez, en contra de los señores Rómulo Víctor Velasco Chávez Juez del Juzgado Mixto de Urubamba y Virlan Camargo Ocho Juez del Juzgado de Paz Letrado de Urubamba, los medios probatorios, anexos; y

CONSIDERANDO:

Primero.- El artículo 44 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) establece que “Tratándose de proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

Segundo.- En el presente caso, el demandante identifica como los actos que vulneran su(s) derecho(s) constitucional(es) a la libertad de decisión, inviolabilidad de la integridad y al debido proceso: i) la resolución de vista del dos de octubre del dos mil siete, emitida por el Juez del Juzgado Mixto de Urubamba, señor Rómulo Víctor Velasco Chávez y ii) la resolución de fecha diecisiete de marzo del dos mil ocho emitida por el Juez del Juzgado de Paz Letrado de Urubamba, señor Virlan Camargo Ocho.

Tercero.- De lo hasta aquí expuesto, este Colegiado concluye que si el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, dispone: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes..”, en el presente caso, la resolución que tiene la calidad de firme es la emitida el dos de octubre del dos mil siete, porque contra ella ya no procedía ningún recurso impugnatorio. En consecuencia, el plazo para la interposición de la demanda se debe computar desde la fecha de la notificación de la referida resolución que ocurrió en fecha doce de octubre del dos mil siete.

Si bien el demandante dedujo la nulidad de la resolución emitida en el acto de continuación de audiencia única del diecinueve de diciembre del dos mil siete[8], la misma que fue declarada improcedente mediante la resolución número veinticinco dictada en el acto de continuación de audiencia única del diecisiete de marzo del dos mil ocho - resolución que también esta siendo cuestionada en el presente proceso – es cierto también que el plazo para la interposición de la demanda se debe computar desde la emisión de la resolución de vista que ordena la actuación de la prueba de oficio y, no de la resolución que declara improcedente la nulidad, porque es dicha resolución la que quedó firme y la que en realidad estaría afectando sus derechos constitucionales; respecto al plazo para la interposición de la demanda es conviene citar lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las siguientes sentencias:

“15. A la luz de la práctica jurídica generalizada, es posible advertir que este es uno de los presupuestos procesales menos respetados por nuestros operadores jurídicos, en especial por los abogados, pues, en su afán por eludirlo, han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé. Así, queda comprobado en nuestra realidad que se utiliza cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el último pronunciamiento judicial que permita contar, recién a partir de es momento el plazo para la interposición de la demanda. Esto ha generado - y sigue generando -, graves problemas a la administración de justicia y, en especial, a la constitucional, pues cuando los recurrentes advierten que no tiene más posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia, posibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de este Colegiado. 16. A juicio de este Tribunal una de las causas que producen la grave situación reseñada en el punto anterior se debe a que, en nuestro ordenamiento, no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolución judicial firme. Así, es posible advertir que existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material.

La concepción formal establece que la firmeza de una resolución se adquiere simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé para el cuestionamiento del acto con el cuál se está en descuerdo.

Por su parte, la concepción material complementa la postura anterior señalando que la calidad de firmeza de una resolución se adquiere cuando se han agotado todos los medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna. Es decir, que si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe entender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto “acto impugnatorio”. (Exp. N° 2494-2005-AA/TC Fundamentos 16, 17 y 22. PTC. 2006 Tomo 12. Pág. 94.)

“3. Que conforme lo tiene establecido este Tribunal una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que ellos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la que no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe necesariamente contarse desde el día siguiente a la expedición de la resolución inimpugnable, que a estos efectos debe ser considerada como firme en los términos del artículo 4 del Código Procesal Constitucional [STC 2494-2005-AA, fundamento 16].

4. Que, se aprecia de autos que la resolución cuestionada fue notificada a la recurrente el 11 de marzo de 2005. Dicha resolución al ser expedida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República era inimpugnable, por lo que el plazo para interponer la demanda de amparo se empezó a contar desde el día hábil siguiente a su notificación, como se ha dicho. Sin embargo el Tribunal observa que pese a tratarse de una resolución judicial firme la recurrente solicitó su nulidad mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2005, solicitud que fue declarada improcedente tras considerarse que “(...) el peticionante pretende, vía nulidad, impugnar lo resuelto en casación por esta Sala Suprema, sin señalar causal alguna prevista en la ley que dé sustento a su pedido”, pese a que, de conformidad con el artículo 175 del Código Procesal Civil, “la nulidad se sanciona solamente por causa establecida en la ley (...)”. (EXP. 9065-2006-PA/TC, Fundamentos 3 y 4).

Cuarto.- Finalmente, es preciso señalar que, el veinte de setiembre de dos mil seis, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha emitido la siguiente jurisprudencia aplicable al caso, que dice: “Cuarto: Que, el Tribunal Constitucional en resolución de fecha quince de marzo del dos mil seis, expedida en el proceso signado con el número 1384-2006-PA/TC, orienta a la autoridad jurisdiccional en cuanto a que el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de notificación de la resolución que se cuestiona, siendo de aplicación el inciso 10 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional” (Exp. A. A. Nº 1222-2006-CUSCO).

Quinto.- En ese contexto, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes, y computando el plazo desde la notificación de la resolución del dos de octubre del dos mil siete - notificada al demandante el doce de octubre de dos mil siete -, la demanda ha sido presentada extemporáneamente, al haberse ingresado a mesa de partes de esta Sala, el dos de abril de dos mil ocho, habiendo transcurrido en exceso el plazo establecido en el Código Procesal Constitucional (treinta días hábiles), desde la fecha de la notificación, a la fecha de interposición de la presente demanda.

Por estas consideraciones, y en aplicación de lo previsto por el artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional, que establece que no procede iniciar un proceso constitucional si ha vencido el plazo para interponer la demanda,

DECLARARON IMPROCEDENTE la demanda constitucional de amparo, interpuesta por Juan Carlos Quistillo Núñez, en contra de los señores Rómulo Víctor Velasco Chávez Juez del Juzgado Mixto de Urubamba y Virlan Camargo Ocho Juez del Juzgado de Paz Letrado de Urubamba, por extemporánea, debiendo archivarse definitivamente los autos consentida o ejecutoriada sea la presente resolución. AL OTROSÍ DIGO, AL MAS DIGO estése a lo resuelto en el principal. H.S.-
S.S.
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
[1] Abogado. Asistente de Vocal de la Sala Mixta Itinerante de la Convención de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Cotabambas.

[2] Ley 23506-Artículo 37. “El ejercicio de la acción de Amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. (…)”
[3] Solo estamos citando el segundo párrafo del artículo en mención, porque el primer párrafo es similar al texto del artículo 37 de la Ley 23506 y que en todo caso no es pertinente analizarlo ahora.

[4] Citado por Carrión Lugo Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Editora Jurídica Grijley. Lima 2007. Pág. 379.
[5] El artículo 385 del Código Procesal Civil establece: “Sólo procede el recurso de casación contra:
1. La sentencia expedidas en revisión por las Cortes Superiores;
2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y
3. Las resoluciones que la ley señale.”
[6] Resolución del 13 de julio del 2006, dictada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el proceso de amparo N° 245-2006-Cusco, seguido por Francisco Huayhua Condori, contra los Vocales de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
[7] Ley Nº 23801. Primera Disposición Final. “Primera.- Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dicatadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.”
[8] Que es la resolución que en cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado Mixto de Urubamba, admite la prueba de oficio.

viernes, 18 de abril de 2008

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La opinión

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Fernando Murillo Flores[1]

Sumario: I. Antecedentes. II. Planteamiento del problema. III. El derecho a restituirse. IV. La actuación impugnable. V. La pretensión. VI. La vía procedimental. VII. La sentencia. VIII. La acumulación de pretensiones. IX. La medida cautelar. X. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276[2]., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041[3], que establece un sistema de protección contra el despido para los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente o, cuando habiéndoseles contratado por un plazo inferior al año, continúan laborando con sucesivas renovaciones contractuales o sin ellas, realizando siempre labores de carácter permanente.

La Ley Nº 24041 establece, en esencia y como ya expresamos, un sistema de protección contra el despido para los trabajadores contratados por la administración pública, que vengan laborando más de un año y realizando labores de carácter permanente. Decimos que es un sistema de protección contra el despido en la medida que no puede despedirse a un trabajador comprendido en su ámbito de aplicación, a menos que medie un debido proceso administrativo disciplinario en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., lo que equivale a decir que no puede despedirse a dicho personal si no existe una causa de despido y previo el debido proceso que garantice una clara y precisa imputación de una falta laboral, un plazo razonable para la defensa correspondiente y que la decisión sancionatoria esté impuesta por las instancias facultadas legalmente para ello, debiendo ser razonable y proporcional a la gravedad de la falta, así como debidamente fundamentada para evitar la arbitrariedad de la medida. En síntesis, el sistema de protección contra el despido de un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041., es el mismo que protege a un trabajador comprendido en la carrera pública.

En la realidad, y por diversas razones, la administración pública decide concluir la relación laboral establecida entre ella y aquellos trabajadores contratados y comprendidos en la Ley Nº 24041,[4] generándose para los trabajadores despedidos la posibilidad de ejercer su derecho de acción para pretender, en esencia, su reincorporación en su puesto de trabajo.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041., hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo, dejando en claro que la pretensión acumulada de pago de remuneraciones dejadas de percibir era improcedente en sede constitucional, dejándose a salvo el derecho a solicitar la indemnización correspondiente[5].

Luego de la indicada sentencia constitucional, que es precedente de observancia obligatoria, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Esta decisión se ha materializado en muchas resoluciones del Tribunal Constitucional luego del precedente mencionado y en varios casos que incluso estaban en giro.

Es importante mencionar que la contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D. Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, al igual que en el ámbito de la legislación laboral privada, cuando: a) la labor desempeñada es de carácter permanente y, b) cuando el plazo de la contratación excede el año o, c) cuando el contrato venció y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año en labores de carácter permanente. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal, que corresponderá analizarse en sede judicial si se desnaturalizó o no.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, no implica de modo alguno el ingreso a la carrera pública a la que, conforme a la Constitución, al Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., se accede únicamente por concurso público.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.[6]

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones.

Esta imprecisión, que aparentemente es terminológica, ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba; demás está decir que en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias, también existirán problemas no sólo en el razonamiento interno de las mismas, sino en los términos en los que deberán ejecutarse. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál es la pretensión que ella contiene y, d) si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

Lo planteado es importante, tanto al elaborar la demanda y diseñar su petitorio, como al momento de dirigir y decidir en el proceso contencioso administrativo. Esta importancia además tiene sustento en la propia Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 (LPCA) que establece cuáles son las actuaciones impugnables (Art. 4), cuáles son las pretensiones posibles de hacerse valer (Art. 5) y, finalmente, cuál es el contenido de la sentencia, la misma que se da en función de las pretensiones (Art. 38).

Reflexión a parte merecerá la posibilidad de solicitar y conceder medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo, iniciado por un trabajador despedido que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041.

III. EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho a restituirse es el derecho constitucional al trabajo, pues este derecho es el que se venía ejerciendo al momento en el que el trabajador fue despedido; vinculado a este derecho está el de no ser despedido sin un debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución.

Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio[7]. En consecuencia, si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo y al debido proceso.

IV. LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”.

Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, que está comprendido en el ámbito de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

Esta actuación puede presentarse en diversas formas, la más primitiva de todas es el despido de hecho que se materializa con un cierra puertas para el trabajador, caso en el que deberá ser necesaria una constatación policial de dicha medida, pues será de cargo del trabajador acreditar la existencia del hecho del despido, tal y como sucede en el régimen laboral privado y sucedía en sede constitucional; caso distinto es el que a veces se presenta cuando al trabajador se le notifica administrativamente que su contrato no será renovado, o que el contrato vence una determinada fecha y cuando en ambos casos se indica que debe hacerse una entrega del cargo un determinado día. En uno u otro caso, el trabajador tendrá en sus manos la prueba idónea con la que acreditará la actuación administrativa impugnable.

Es importante tener presente que lo establecido en la Ley Nº 24041., al margen de ser un sistema de protección contra el despido arbitrario respecto a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, impone, en esencia, al Estado como empleador una obligación de no hacer, que consiste en no despedir a un trabajador si no es mediando la imputación de una falta laboral como causal de despido, en el marco de un debido proceso administrativo disciplinario establecido y regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Desde esa perspectiva, quien despida a un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación y protección de la Ley Nº 24041, lo hace incumpliendo una obligación de no hacer que, al vulnerar derechos constitucionales como ya tenemos expuesto, contraviene lo establecido en el artículo 38 de la Constitución[8].

V. LA PRETENSIÓN.

La pretensión, conforme lo demostramos en adelante, es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines” (el subrayado nos corresponde).

Si el trabajador acredita en el proceso que al momento de su despido estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso y al trabajo, en consecuencia, su reposición en su puesto de trabajo, que no es sino, como dice la norma, “la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”, es decir, para el reestablecimiento pleno en el ejercicio de dichos derechos, no está demás tener presente que dicha pretensión transita además por la declaración del despido como arbitrario y la acreditación en el proceso, de la desnaturalización de su contrato de trabajo.

Como hemos indicado, las pretensiones basadas en la Ley Nº 24041 transitaban anteriormente por el proceso constitucional de amparo y, en obsequio a la finalidad de dicho proceso, cuando se declaraban fundadas las demandas se restituía al demandante en el ejercicio de su derecho al trabajo, reponiéndolo en su puesto de trabajo; como se aprecia de la trascripción del artículo 5.2 de la LPCA, el reestablecimiento del ejercicio del indicado derecho es una pretensión que muy bien puede transitar por este proceso sin perder de vista, en ningún caso, su naturaleza constitucional.

El Juez que tenga la responsabilidad de dirigir un proceso contencioso administrativo con la pretensión anotada, deberá estar conciente que tiene que ser lo suficientemente diligente para conducirlo y hacerlo eficaz en aras del derecho constitucional en cuestión. Al respecto el Tribunal Constitucional ha dicho acertadamente lo siguiente: “5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)”[9].

VI. LA VIA PROCEDIMENTAL.

La LPCA establece en sus artículos 24 y 25, de acuerdo a las pretensiones contenidas en las demandas, dos vías procedimentales, el proceso sumarísimo y el proceso especial. De acuerdo al artículo 24, las pretensiones establecidas en los incisos 3 y 4 del artículo 5 deben transitar por la vía del proceso sumarísimo y, por exclusión, de acuerdo al artículo 25 las demás pretensiones transitan por el proceso especial.

Si aceptamos, entonces, que la pretensión de un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, ésta debe tramitarse en la vía del proceso especial.

VII. LA SENTENCIA.

No es objeto del presente trabajo desarrollar en extenso el significado del principio de congruencia en el área procesal, sin embargo, sólo nos interesa tener presente que de acuerdo a este principio procesal, en su dimensión externa, nos informa que debe existir exacta correspondencia entre la pretensión formulada en la demanda y la decisión judicial expedida en función de ella y, que en la dimensión interna del principio, la sentencia no puede contener intrínsecamente contradicciones.

Al respecto es oportuno citar la siguiente resolución casatoria “Que, el principio de congruencia procesal es la conformidad de expresión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el proceso; resultando por ello incongruente, la sentencia que resuelve un punto no controvertido ni demandado, o aquella que revela absoluta contradicción entre los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa y en la resolutiva”[10]

Teniendo presente lo dicho, aceptando que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la LPCA y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2., debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley.

Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el subrayado nos corresponde).

Aquí es oportuno mencionar el problema real que representa para el juzgador que las demandas suscritas por los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 no identifiquen adecuadamente la pretensión que refleje su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. El primer efecto de ese problema real es que mecánica e inercialmente se admita la demanda en una vía procedimental equivocada y que en su oportunidad, el juzgador tenga problemas al diseñar su decisión entre las posibilidades que brinda el artículo 38 de la LPCA y ejecutar la misma en el marco de su artículo 40.

En todo caso, en función al principio de suplencia de oficio establecido en el artículo 4 de la LPCA y al derecho constitucional que subyace a la pretensión del demandante, en nuestro entender el Juez está facultado para disponer, pedagógicamente, se subsanen las deficiencias en el diseño del petitorio contenido en la demanda, para admitirla en la vía procesal correspondiente y, en su oportunidad y en forma correcta establecer los puntos controvertidos teniendo presente que en función de ellos girará la actividad probatoria y se sustentará la sentencia.

VIII. LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Es indudable que la pretensión preeminente de un trabajador despedido que está comprendido en la Ley Nº 24041, es el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo que se materializa con su reposición en su puesto de trabajo. Sin embargo, no menos cierto es que el trabajador despedido inconstitucionalmente queda privado de sus remuneraciones durante el plazo de duración del proceso, es decir, durante el lapso de tiempo que media entre su despido y su reposición que, en muchos casos, no es inmediata puesto que se va dilatando por diversos motivos. Adicionalmente, en muchos casos el trabajador considera que su despido le ha ocasionado un daño que debe ser indemnizado.

Si bien en abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la LPCA, corresponde analizar si en concreto es posible acumular a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho del trabajo, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, en forma autónoma la de indemnización de daños.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que establecía el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir, por haberse efectuado sin cumplir las formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en juicio la causal de despido.

En ese contexto, si el trabajador tenía éxito su despido era, según el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente, siempre en el régimen laboral privado, dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos, en el antecedente y en el vigente, nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está contemplada por la ley.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente por el daño producido.

Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

No obstante ello, es oportuno citar dos resoluciones que en segunda instancia expidió la Sala Transitoria y Social de la Corte Suprema de la República, que habilitan la posibilidad de pretender, acumulativamente y en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y que es posible jurídicamente pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir aun cuando no haya habido prestación efectiva de servicios, cuando la decisión de concluir la relación laboral no es del trabajador, sino del empleador. Estas resoluciones son las siguientes:

a) “Octavo.- Que, respecto al extremo de remuneraciones devengadas, esta Sala Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que este concepto demandado debe ampararse, por cuando al determinarse judicialmente la nulidad de la resolución de cese temporal emitida por la demandada, al restablecerse la relación laboral después de la citada nulidad, existe de hecho un período donde la afectada no realizó labor efectiva, pero por decisión unilateral del empleador; Noveno.- Que, el período descrito en el considerando anterior, no se encuentra regulado en el sector público, por ende debe aplicarse en forma analógica lo normado en el régimen laboral de la actividad privada sin restricción de ninguna naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil”[11]
b) “Tercero: Que, todo cese, cuando es injustificado, origina daño económico al trabajador sujeto a dicha medida y posteriormente cuando se restablece la relación laboral, deja un período donde el afectado no realizó labor efectiva por decisión unilateral del empleador, y lógicamente aquél se ve perjudicado económicamente. (…) Sexto: Que, si bien las Leyes de Presupuesto de la República establecen que no deben existir pagos de remuneraciones por días no laborados, ello debe entenderse que esa carencia de labor debe provenir de la decisión del trabajador”[12]

En consecuencia, somos de la opinión que a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho al trabajo, puede acumularse, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reposición en el centro de trabajo, más los correspondientes intereses de acuerdo a la tasa del interés legal. Asimismo que es posible pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, cuando el trabajador despedido que estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, logró su reincorporación en su puesto de trabajo ya sea mediante un proceso constitucional de amparo cuando aún ello era posible o mediante un proceso contencioso administrativo en los que no se haya hecho valer dicha pretensión.

Si se toma posición por la improcedencia del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera principal (autónoma), pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño, al respecto Arrarte Arisnabarreta expresa “En efecto, imaginemos una demanda de impugnación de resoluciones administrativas e indemnización por los daños causados por la conducta dolosa o negligente de la Administración. La segunda pretensión – la indemnizatoria – si bien requiere de un pronunciamiento favorable previo de la primera pretensión – la de impugnación – no necesariamente será amparada como una consecuencia de ésta, ya que conserva su individualidad en la medida que tiene presupuestos propios para ser acogida por el órgano jurisdiccional, así se deberá probar la existencia misma del daño invocado la responsabilidad del demandado, etc; es decir, si bien son pretensiones vinculadas puede perfectamente recibir pronunciamientos diversos. A este tipo de acumulación que si bien no ha sido regulada con “nombre propio” pero que es evidente que puede presentarse y que resulta procedente dentro de nuestro sistema procesal le denominaremos acumulación de pretensiones autónomas”[13]. En este caso será menester solicitar una indemnización por lucro cesante, que no es otra cosa que las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial y, la que corresponda al daño moral sufrido por efecto de la pérdida del trabajo, si acaso el demandante lo considera y puede acreditarlo.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Preliminarmente debemos recordar que el Tribunal Constitucional, como ya se explicó, estableció cuando aún las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, la negativa al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho a lograr dicho pago a título de indemnización.

Ahora bien, la posibilidad de acumulación de esta pretensión a la del reestablecimiento al derecho al trabajo, debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la LPCA, los que en nuestro concepto deben ser interpretados, para su correcta aplicación, en forma sistemática.

El artículo 26 de la LPCA establece: “La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Código Civil y Procesal Civil.” Una interpretación de esta norma nos llevaría a la conclusión que, en principio, la pretensión de indemnización no puede ser tramitada en el marco del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 y, en segundo lugar, que dicha pretensión sólo puede plantearse como principal y no en forma accesoria como usualmente se le suele llamar a esta pretensión.

Sin embargo, el artículo 13 de la LPCA establece: “La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.” (el subrayado nos corresponde). Interpretando esta norma, de acuerdo al problema planteado, podemos concluir que sí es posible acumular la pretensión autónoma (léase principal) de indemnización a la de reestablecimiento del derecho al trabajo, pues el despido es el acto que habría producido los daños a ser indemnizados en el caso que esta última pretensión haya sido estimada como producto de la prueba aportada, puesto que la norma trascrita autoriza a que su resarcimiento sea discutido en el proceso.

¿Pueden acumularse a la pretensión de reestablecimiento al derecho al trabajo, en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma autónoma la de indemnización?.

Explicando brevemente la pregunta formulada, debe entenderse que al probarse que el demandante sí estaba en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, la pretensión principal es la de su reposición en el puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo.

El pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el efectivo reestablecimiento del derecho al trabajo es, sin duda, una pretensión accesoria, pues su estimación será una lógica consecuencia de la estimación de la principal.

Ahora bien, teniendo presente que el daño puede ser patrimonial y extra patrimonial, el despido arbitrario de un trabajador implicará, sin duda, un daño patrimonial traducido en la sumatoria de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido hasta su reposición en su puesto de trabajo (lucro cesante) y, el daño extra patrimonial será el daño moral ocasionado en el trabajador al generarse en él, como producto de su pérdida de empleo, un estado de depresión y aflicción.

Pero, ¿por qué hemos explicado la pregunta?. La razón es simple, si el demandante pretende accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, que como hemos visto es posible de ser pretendido y estimado, en realidad está pretendiendo el pago de aquello que legítimamente debió haber percibido por concepto remunerativo si acaso no hubiese sido despedido, lo que equivale a decir que está pretendiendo y en efecto lo logrará, el pago de un lucro cesante, concepto este que ya no podrá ser pretendido como uno de los componentes de la indemnización del daño como patrimonial.

Entonces, si se logra el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ¿cuál será la causa única y posible de ser indemnizada? A nuestro entender, únicamente el daño moral ocasionado en la víctima conforme así lo establece el artículo 1322 del Código Civil. Es importante tener presente para explicar la razón de la aplicabilidad de este artículo del Código Civil, aunque nos adscribimos a la posición de la unidad del sistema de responsabilidad civil, que el despedir arbitrariamente a un trabajador implica inejecutar una obligación de no hacer, cual es la de no despedir a un trabajador si no es por una causa justa de despido y previo el debido proceso administrativo; sobre esta precisión es importante citar a Pasco Cosmópolis, quien refiriéndose a la indemnización por despido dice “Tal indemnización, en nuestro concepto, es a la par una medida pasiva de salvaguarda del ingreso, como también una sanción jurídica a un incumplimiento contractual del empleador” [14] (el subrayado nos corresponde).

Hecha esta explicación corresponde precisar, a modo de conclusión en el tema tratado, que si se acumula en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a la de reposición, ya no será procedente solicitar, vía indemnización, el pago del daño patrimonial ocasionado y traducido en el lucro cesante (remuneraciones dejadas de percibir), sino únicamente si se pretende el pago de la indemnización por el daño moral ocasionado por el hecho del despido.

En consecuencia, corresponderá al Juez del proceso en cada caso particular analizar la forma de cómo está construida la demanda y el diseño de las pretensiones para así proceder conforme al inciso 4 del artículo 2 de la LPCA y, en su caso, conforme al artículo 7 de su artículo 21.

En resumen, el petitorio de la demanda puede diseñarse en dos formas: a) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo y la accesoria a ésta será la de pago de la remuneraciones dejadas de percibir más el pago del interés legal, pudiendo acumularse, como principal y autónoma en materia probatoria, la de indemnización por daño moral o, b) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo, pudiendo acumularse, como principal (autónoma), la de indemnización de daños compuesto por el lucho cesante (remuneraciones dejadas de percibir) y por daño moral causado.

IX. LA MEDIDA CAUTELAR.

Cuando un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 es despedido, prescindiendo del debido proceso administrativo establecido para ello, y pretende su reposición en su puesto de trabajo, generalmente solicita en su demanda se dicte una medida cautelar de innovar consistente en su reposición en el centro de trabajo. La pregunta es ¿será procedente la medida cautelar en la forma y modo solicitados? Para responder la pregunta debemos previamente analizar si existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En casos como el descrito, la verosimilitud del derecho es evidente y de fácil verificación al tenerse a la vista los documentos que acreditan la existencia de la relación laboral, el tiempo de la misma, las labores desarrolladas y el hecho del despido. Pero lo mismo no sucede, en nuestra opinión, respecto al peligro en la demora. En nuestra opinión, dicho peligro no existe, pues no obstante que el proceso contencioso administrativo dure de uno a dos años, la administración que despidió al trabajador incumpliendo la Ley Nº 24041, deberá reponerlo sin discusión ni pretexto alguno. En oposición a lo dicho, existe posición que sostiene que debe concederse la medida cautelar de innovar (reposición), basada en la existencia de la verosimilitud del derecho y porque se le priva al trabajador de su fuente de ingresos[15].

La LPCA regula el tema de las medidas cautelares en su capítulo VI (arts. 35 al 37)[16] y en su artículo 35 establece lo siguiente: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.”. En concordancia con ello, el artículo 36 establece: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que (...)” y, en su inciso 2), que trata precisamente del peligro en la demora, se expresa “De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.” (los subrayados nos corresponden)

Suscribimos totalmente lo manifestado por Priori Posada[17], respecto al texto “(…) o por cualquier otra razón justificable.” en el inciso 2 del artículo 36 de la LPCA., que indicando es copia fiel del artículo 611 del Código Procesal Civil dice “Con ello, no se hace sino repetir el error del Código Procesal Civil al incluir la frase cualquier otra razón justificable”, sosteniendo a su vez “En nuestra opinión, no vemos que algo distinto al peligro en la demora – en los términos en los que lo hemos definido en el presente trabajo – pueda justificar el dictado de una medida cautelar. Creemos que no existen “otros motivos” que justifiquen el dictado de una medida cautelar, que no sea el temor de daño jurídico inminente derivado de la demora del proceso.”[18]

Desde esa perspectiva, que compartimos, razones extra procesales como el privarse del ingreso producto del trabajo al trabajador despedido mientras dure el proceso, no constituyen en sí un peligro en la demora, entendiendo por este lo dicho por Monroy Palacios: “está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (...) El periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”[19] y, en concordancia Priori Posada expresa “Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza a su efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no sólo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es la justificación de su propia existencia (…) En ese sentido, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en él no sea efectiva.”[20].

X. CONCLUSIONES.

1. La Ley Nº 24041 establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para aquellos trabajadores contratados por la administración pública que desarrollen labores de carácter permanente y por más de un año, consistente en que no podrán ser despedido si es que no existe una causa de despido y un previo proceso administrativo disciplinario, establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Estar comprendido en este sistema de protección no implica de modo alguno el acceso a la carrera pública.

2. Si un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido, puede acudir a sede judicial, acreditando en el marco del proceso contencioso administrativo correspondiente: a) haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente y, b) que se violaron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pretendiendo su reposición en su puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio de los mencionados derechos.

3. La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA; la pretensión correspondiente es la contemplada en el inciso 2 de su artículo 5 y, la sentencia deberá ordenar lo expresado en el inciso 2 del artículo 38 de la misma LPCA, para así lograr la tutela jurisdiccional efectiva. La vía procesal correspondiente es la del proceso especial, contemplada en su artículo 25.

4. Son acumulables a la pretensión principal de reposición en el puesto de trabajo, en forma accesoria, la de pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por daño moral. Siendo posible un segundo diseño del petitorio en el que la pretensión principal sea la reposición en el puesto de trabajo y, en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por lucro cesante (equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir) y daño moral. Nótese que en esta segunda opción el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, son parte de la indemnización (lucro cesante).

5. Si un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 hubiese logrado su reposición en su puesto de trabajo, aún como producto de un proceso de amparo o en uno contencioso administrativo, sin haber obtenido el pago de sus remuneraciones y/o la indemnización correspondientes, podría aún pretender el pago de dichas remuneraciones y/o la indemnización en otro proceso, siempre y cuando dichas pretensiones no hayan prescrito.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Miembro de la Sala Mixta Itinerante de La Convención. Correo electrónico: fmurilloflores@gmail.com
[2] Decreto Legislativo Nº 276. Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.
[3] Ley Nº 24041. Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
[4] Es común encontrar esta problemática luego del cambio de gobierno en los gobiernos regionales o locales.
[5] Era evidente que el lucro cesante lo constituyen las remuneraciones dejadas de percibir por efecto de un despido con infracción al derecho al trabajo y al debido proceso.
[6] Este problema es descrito conforme a la experiencia en la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[7] Al respecto téngase presente lo residual del amparo, establecido por el Código Procesal Constitucional, en lugar de su alternatividad conforme a la Ley Nº 23506.
[8] Constitución Política. “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
[9] Exp. Nº 0206-2005-PA/TC.
[10] Casación 1263-2006-Cajamarca. El Peruano del 30 de noviembre del 2006. p. 17815.
[11] Sentencia de Vista del 9 de junio de 2003. Apelación Nº 1484-2002-Cusco.
[12] Sentencia de Vista del 10 de junio de 2003. Apelación Nº 1321-2002-Cusco.
[13] Arrarte Arisnabarreta, Ana María, “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano, en Revista Peruana de Derecho Procesal I, Lima, Estudio Monroy Abogados, Lima 1997. p 132.
[14] Pasco Cosmópolis, Mario, “La indemnización por despido injustificado, naturaleza jurídica y manifestaciones en la legislación comparada”. Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Tomo 169, Lima, Diciembre 2007, p. 278.
[15] Estas dos posiciones pueden verificarse en los procesos contencioso administrativos iniciados por trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 en la Corte Superior de Justicia del Cusco, durante el año 2007.
[16] Debe tenerse presente, en todo caso, que le es supletorio el Código Procesal Civil de acuerdo a su primera disposición final.
[17] Priori Posada, Giovanni F, La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara editores, Lima 2006. p. 59.
[18] Op. Cit. p. 52.
[19] Monroy Palacios, Juan José, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima, Comunidad 2002. p.176.
[20] Op. Cit. p.36.

jueves, 17 de abril de 2008

Itinerancia

La noticia.
La Sala Mixta Itinerante de la Convención integrada por los magistrados, señores Vocales Titulares Octavio Concha Mora (Presidente), Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, se constituirá en la ciudad de Quillabamba, la semana del 21 al 25 de abril de 2008, con la finalidad de llevar a cabo la etapa de juicio oral y juzgamiento en los procesos penales programados para tal efecto.

viernes, 11 de abril de 2008

Violación Sexual: Art.173.2 y 173.3 del Código Penal/Sent. Absolutoria

Sumilla
“Sentencia absolutoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad. El testimonio de la menor agraviada carece de uniformidad e inmediatez”[1]

Proceso N° : MI-204-07.
Procesado :Edú Huaman Galicia.
Julio Moisés Lovaton Ayala.
Henry Camacho Barrientos.
Agraviado :Menor de iniciales K.M.C.C.
Delito : Violación contra la libertad sexual
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.


SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, veinticinco de enero
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:

1.1 Julio Moisés Lovaton Ayala, peruano, de treinta (30) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta y seis, hijo de Julio y Grimalda, de estado civil soltero, con quinto grado de educación secundaria, de ocupación empleado, con un ingreso mensual aproximado de trescientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veintitrés millones novecientos ochenta y cinco mil novecientos diecinueve (23985919), con domicilio en el sector de Riobamba de la ciudad del Cusco.

1.2 Edu Huaman Galicia, peruano, de veintiséis (26) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el seis de abril de mil novecientos ochenta y dos, hijo de Julio Huaman Quispe y Felicia Galicia, de estado civil soltero, sin hijos, con quinto grado de educación secundaria, de ocupación estudiante, sin ingresos, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y un millones ochocientos diez mil seiscientos cincuenta y tres (41810653), con domicilio en el sector de Riobamba de la ciudad del Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad.

3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial y anexos acompañados a éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados Julio moisés Lovaton Ayala, Edu Huaman Galicia y Henry Camacho Barrientos (folio 17), dando lugar a que el Segundo Juzgado Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución número uno, del quince de setiembre de dos mil seis. (fojas 22).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final (folio 416), los dictámenes parciales (folios 424 y 428) e informe final (folio 431) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 454), que formuló acusación, en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 456) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma el dieciséis de enero de dos mil ocho, con la concurrencia de los procesados Julio Moisés Lovaton Ayala y Edu Huaman Galicia ambos asistidos por sus abogados, luego de consultárseles a los acusados si estaban en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.

4. La acusación Fiscal sostiene:

4.1. Respecto al acusado Julio Moisés Lovaton Ayala, es chofer de taxi que presta servicios de transporte en el sector de Huayanay de la provincia de La Convención, y que en el mes de enero del año dos mil seis (ENE-06), por inmediaciones del sector denominado Huayanay de Pintal Riobamba, al interior de un vehículo de color anaranjado con franjas blancas, mantuvo acceso carnal con la menor agraviada, hecho que se repitió el mes de abril del año dos mil seis (ABRIL-06).

4.2. Respecto al acusado Edu Huaman Galicia, que, el doce de setiembre de dos mil seis (12-SET-06), a las veintidós con treinta minutos (22:30 hrs), en circunstancias que la policía nacional de la comisaría de Quilllabamba, realizaba el patrullaje de rutina por inmediaciones del parque de los Campesinos, de la ciudad de Quillabamba, pudieron advertir que Edu Huaman Galicia, se encontraba en compañía de la menor de iniciales K.M.C.C (en adelante la menor) y, frente a la sospecha de la comisión de un delito, los intervinieron. En las investigaciones la menor manifestó que el acusado le propuso ser su enamorada y llevarla en una moto taxi a la altura de la iglesia Señor de Torrechayoc de la ciudad de Quillabamba, con la finalidad de tener relaciones sexuales, propuesta que fue rechazada por la menor, es en ese momento el acusado obligo a la menor a tener acceso carnal. Los resultados del reconocimiento médico legal practicado en la menor señalan la existencia de desgarros antiguos y secreción compatible con semen en fondo posterior de la vagina, y signos de coito reciente (folio ).

En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga a los acusados ( folio 456):

Julio Moisés Lovaton Ayala, veinticinco (25) años de pena privativa de libertad y el pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, a favor de la agraviada y,

Edú Huaman Galicia, treinta (30) años de pena privativa de la libertad y el pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de la menor agraviada; con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 16, 23, 28, 45, 46 , 173.2 del Código Penal, vigente conforme al artículo 1 de la Ley Nº 28704 del cinco de abril de dos mil seis (05-ABRIL-06), y 173.3 del Código Penal, vigente conforme al artículo 1 de la Ley Nº 28251 del ocho de junio de dos mil cuatro (08-JUN-04), respectivamente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales, dispositivo que en ambos casos tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de catorce años de edad.


II. FUNDAMENTOS:

1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[2]

2. En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento, dos hechos temporal y especialmente independientes, ambos sobre la existencia del delito contra la libertad sexual de la menor de edad agraviada, de trece años de edad, tipificado como tal en el artículo 173.2 y 73.3 del Código Penal, vigentes para cada hecho respectivamente cuya autoría, tanto en la denuncia como acusación fiscales, se atribuye a los acusados Moisés Lovaton Ayala y a Edu Huaman Galicia, delitos éstos que se habrían cometido en la forma y modo de cómo están descritas por el titular de la acción penal.

3. En el primer caso respecto al acusado Julio Moisés Lovaton Ayala , el análisis de los medios de prueba nos debe llevar a la convicción de que el delito se ha realizado y que el autor intencional del mismo es el acusado. Desde esta perspectiva y en el presente proceso:

a. Está acreditada la existencia de la menor agraviada, con el certificado que da cuenta de su nacimiento (folio 12) el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres, y que al momento en que habrían ocurrido los hechos, que fue enero y abril del año dos mil seis (ENE-ABRIL-06) contaba con doce a trece (12 a 13) años de edad respectivamente.

b. Está acreditado que la menor agraviada, a la fecha en la que se le practicó el examen médico legal (folio 11), que fue el trece de setiembre del año dos mil seis (13-SET-06) debidamente ratificado (folio 422), presentaba una “desfloración antigua con signos de coito reciente” que si bien acredita tales hechos, no significa que el acusado sea necesariamente el autor de tal desfloración, más si se tiene presente el tiempo transcurrido de cinco meses, aproximadamente, entre la fecha en que los hechos sucedieron (ENE-ABRIL-2006) y el reconocimiento legal (13-SET-06), así como la declaración de la menor en el sentido descrito en el literal siguiente.

c. La declaración de la menor agraviada, efectuada ante el despacho judicial, en presencia del representante del Ministerio Público (folio 37), el dos de octubre de dos mil seis (02-OCT-06), si bien narra en forma genérica cómo sucedieron los hechos, no menos cierto es que la propia menor agraviada, en su declaración, refiere que tambien su primo hermano Henry Camacho Barrientos[3] la obligó en reiteradas oportunidades a tener acceso carnal, cuando la menor agraviada contaba con diez años de edad; esto último acredita que la desfloración de la menor no es imputable al acusado Julio Moisés Lovaton Ayala.

d. Sobre la relación de temporalidad que debe existir entre la comisión del delito y la fecha de la denuncia del mismo, es oportuno citar a San Martín Castro[4] “Podemos enumerar los siguiente requisitos impuestos por nuestros tribunales, a modo de control de credibilidad de la declaración de la víctima en delitos sexuales: En primer lugar, exigen que no exista un tiempo considerable, no justificado, entre fecha de comisión del delito y fecha de denuncia del mismo. En segundo lugar, que la sindicación de la agraviada sea uniforme, si es contradictoria debe absolverse al imputado. En tercer lugar, imponen la existencia de una pericia médico legal que revele la posibilidad del atentado sexual denunciado y corrobore la incriminación de la víctima. En cuarto lugar, sancionan que el relato de la víctima debe ser verosímil y que, en todo caso, la pericia debe apoyar su versión, así como deben ser circunstanciadas detallando la forma y circunstancias de la comisión delictiva”.(el subrayado nos corresponde).

e. A la luz de los dos fundamentos anteriores, el testimonio de la menor es genérico, no es verosímil ni genera convicción alguna, puesto que si como dice fue violada sexualmente por el acusado en el mes de enero y nuevamente en abril del año dos mil seis (ENE-ABRIL-06), cómo es que recién denuncia el hecho ante la Policía, y la forma como lo hace es circunstancial, es decir cuando fue intervenida por la policía, el doce de setiembre de dos mil seis (12-SET-06), en compañía de persona distinta al acusado, denunciando que tambien habría sido violada en esa fecha por ésta persona, denuncia que muy bien pudo y debió hacerlo cuando sucedieron los hechos, es decir, en el mes de enero o abril del año dos mil seis (ENE-ABRIL-2006) y, no cinco meses después, lo que en todo caso no es una declaración formulada espontáneamente.

f. No debe dejar de mencionarse que no existe prueba alguna que corrobore y acredite la responsabilidad del acusado, quien de manera uniforme ha negado los hechos que se le imputan.

g. Teniendo presente lo expuesto, conforme al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales, este Tribunal declara que no ha existido violación de la menor supuestamente agraviada en la forma y modo descritos en la acusación Fiscal, y mucho menos que ésta haya tenido como autor al acusado, puesto que las pruebas actuadas en este proceso no han quebrado la garantía de la presunción de inocencia, ni han sido suficientes para establecer culpabilidad alguna en el acusado Julio Moisés Lovaton Ayala.

4. En el segundo caso, respecto al acusado Edú Huaman Galicia, al igual que en el anterior, el análisis de los medios de prueba nos debe llevar a la convicción de que el delito se ha realizado y que el autor intencional del mismo es el acusado. Desde esta perspectiva:

Está acreditada la existencia de la menor agraviada, con el certificado que da cuenta de su nacimiento (folio 12) el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres (04-FEB-06) y que al momento en que habrían ocurrido los hechos que fue el doce de setiembre del año dos mil seis (12-SET-06) contaba con trece (13) años de edad.

Está acreditado que la menor agraviada, a la fecha en la que se le practicó el examen médico legal (folio 11), que fue el trece de setiembre del año dos mil seis (13-SET-06) debidamente ratificado (folio 422), al examen físico se encontraba “en aparente buen estado general”, “Himén con desgarros antiguos (…), secreción compatible con semen en fondo posterior de vagina” y como conclusión “desfloración antigua con signos de coito reciente” que, si bien acredita que la menor tuvo relaciones sexuales, no existe certeza de que la secreción indicada haya sido semen y además que ésta corresponda al acusado, consecuentemente no significa que el acusado sea necesariamente quien mantuvo las relaciones sexuales con la menor.

Así mismo, es importante señalar que la menor en sus manifestaciones a nivel policial y judicial refiere “a la fuerza me abusado (sic)” (folio 7), “si bien impuso resistencia no fue suficiente…” (folio 37), contrariamente en el certificado médico legal (folio 11), respecto al examen físico de la menor refiere: “en aparente buen estado general”, lo que quiere decir que no existe evidencia alguna de la violencia que habría ejercido acusado en el momento de los hechos, lo que desvirtúa lo manifestado por la menor.

A tenor de los fundamento anteriores, el testimonio de la menor agraviada no es verosimil ni genera convicción alguna, pues si como dice que fue violada “a la fuerza” por el acusado, no es razonable que luego de tal execrable hecho del que habría sido victima se retire junto a su agresor del lugar de los hechos, cuando la reacción normal sería que huya del lugar y del agresor.

Al igual que en primer caso, teniendo presente lo expuesto, conforme al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales, este Tribunal declara que no ha existido violación de la menor supuestamente agraviada en la forma y modo descritos en la acusación Fiscal, y mucho menos que ésta haya tenido como autor al acusado, puesto que las pruebas actuadas en este proceso no han quebrado la garantía de la presunción de inocencia, ni han sido suficientes para establecer culpabilidad alguna en el acusado Edu Huaman Galicia

5. En ambos casos este Tribunal ha tenido en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente:

“[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[5], y además:

“[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[6]


POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

ABSOLVER al acusado JULIO MOISÉS LOVATON AYALA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de las iniciales K.M.C.C.; ABSOLVER al acusado EDU HUAMAN GALICIA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de las iniciales K.M.C.C., y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado generados a raíz del presente proceso. RESERVARON el juzgamiento de la persona HENRY CAMACHO BARRIENTOS. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
CONCHA MORA
BUSTAMANTE DEL CASTILLO
MURILLO FLORES
Lmor.


[1] Lourdes Margot Oviedo Ruiz- Asistente de Vocal.
[2] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[3] Esta persona en el marco de este proceso tiene la condición de ausente.
[4] San Martín Castro, César E., El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú, Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, P. 291.
[5] Exp. N° 2101-2005-HC/TC.
[6] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.