domingo, 30 de marzo de 2008

LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL, FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE CADENA PERPETUA.

La opinión

LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL, FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE CADENA PERPETUA.

Fernando Murillo Flores.
Vocal Titular
Sala Mixta Itinerante de La Convención.

De acuerdo al artículo 173 inciso 1 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704 el delito de violación sexual de un menor de 10 años de edad está penado con la pena privativa de la libertad de cadena perpetua. También existe la posibilidad de la tentativa en dicho delito, sea por iniciativa de su autor, como por efecto de una frustración de la comisión del delito, ahora bien ¿la tentativa del delito de violación de un menor de 10 años también debe ser reprimida con cadena perpetua?

Si la respuesta es afirmativa no cabe duda que no existe razonabilidad y proporcionalidad al aplicar cadena perpetua al autor de delito de violación de un menor de 10 años en grado de tentativa, pues ello equipararía al autor de la tentativa con el autor del delito consumado que, como es obvio, son dos situaciones diferentes.

Si la respuesta es negativa, implica reprimir el hecho “disminuyendo prudencialmente la pena” conforme de modo imperativo establece el artículo 16 del Código Penal, en efecto este artículo establece:

“En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” (el subrayado nos corresponde).

Es aquí donde se produce, en nuestra opinión, una contradicción entre los artículos 29 y 173.1 del Código Penal frente al artículo 16 del mismo código.

¿Cuál es la contradicción? la contradicción se da por el hecho que la pena privativa de la libertad de cadena perpetua es en sí una única pena que no acepta posibilidad de disminución, es decir, no puede disminuirse la cadena perpetua o atenuarse, pues ésta pena es, en contraposición a la temporal (de 2 días a 35 años) una indeterminada, con posibilidad de revisión luego de 35 años de su ejecución.

La posibilidad de disminución de una pena se da cuando el Código Penal establece un mínimo de pena privativa de la libertad temporal, la misma que genéricamente tiene una duración de dos días a treinta y cinco años, según el artículo 29 del Código Penal; dentro de esta generalidad el código establece un mínimo y un máximo de pena privativa de la libertad temporal, pudiendo disminuirse la pena por debajo del límite mínimo, en el supuesto establecido – por ejemplo – en el segundo párrafo del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.

Entonces, si el autor del delito de violación de un menor de 10 años en grado de tentativa reconoce ser el autor de tal hecho, lo que además está acreditado con otros medios de prueba o, si se quiere reconoce los hechos acogiéndose, durante el juicio oral, a la conclusión anticipada o confesión sincera (Ley Nº 28122), ¿tendría que imponérsele la pena privativa de la libertad de cadena perpetua al no existir la posibilidad de disminuirla? dejando de lado el imperativo establecido en el artículo 16 del Código Penal que, como hemos citado dice “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” (el subrayado nos corresponde).

Superando esta contradicción debe considerarse que la pena privativa de libertad es de dos clases: a) temporal (de 2 días a 35 años) y, b) atemporal (léase a tiempo indeterminado o perpetuo), pero en esencia son ambas clases penas privativas de libertad. Entonces, considerando que el Código Penal es un todo unitario y que ninguna de sus normas debe ser excluida de aplicarse cuando correspondan aplicarse, no existe otra alternativa que el Juzgador debe dar cumplimiento al artículo 16 del Código Penal, reprimiendo la tentativa del delito de violación sexual en agravio de un menor de 10 años, disminuyendo la pena correspondiente, aplicando la pena privativa de libertad temporal cuyo rango es de 2 días a 35 años, empero aún existe un problema aparente ¿cuál es el mínimo y cuál es el máximo de pena?; la respuesta a esta interrogante no se da por asumir un máximo o un mínimo, sino que dentro de dicho rango debe aplicarse la pena privativa de la libertad correspondiente, teniendo para ello en cuenta la razonabilidad y el principio de proporcionalidad reconocido en el artículo VIII del titulo preliminar del Código Penal[1], así como factores como la confesión sincera o el acogimiento a la conclusión anticipada y los parámetros contenidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal.

[1] Acuerdo Plenario 1/2000. "Acuerdo Primero.- El principio de proporcionalidad de las penas es un límite a la potestad punitiva del Estado que consiste en el juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación legal. Tiene que existir una proporcionalidad entre gravedad del delito (injusto) y la pena. Este principio complementa el principio de culpabilidad, que en sí mismo no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena."