Sala Mixta Itinerante de La Convención

RATIFICACION DE NUESTRO PRESIDENTE DE SALA

2008-10-04T13:15:00.000-07:00

El Magistrado Titular Cusqueño, Dr. Octavio Concha Mora, actual Presidente de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia de Cusco, ha sido ratificado mediante el Acuerdo del 18 de octubre de 2008, por el Consejo Nacional de la Magistratura, en el marco de la Convocatoria Nº 004-2008-CNM al Proceso Individual de Evaluación y Ratificación de Magistrados.

Los magistrados miembros integrantes de la Sala y su personal felicitan por esta importante ratificación en su carrera judicial a su Presidente, el Dr. Octavio Concha Mora, a quien le desean los mejores éxitos y logros personales y profesionales, deseándole salud y prosperidad.

SENTENCIAS EN PROCESOS PENALES ORDINARIOS DEL MES DE JUNIO (VOCAL: CONCHA MORA)

2008-07-07T10:10:00.000-07:00

1. Exp. MI-170-07 - Contra la función jurisdiccional-encubrimiento real.
2. Exp. MI-20-08 - Contra la libertad- violación sexual.

1.
“Sentencia absolutoria del delito contra contra la administración de justicia, en su modalidad de delitos contra la función jurisdiccional sub tipo encubrimiento real en agravio del Estado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal. Los hechos denunciados no responden al tipo penal descrito en el artículo 405 del Código Penal”

Proceso N° : MI-170-07.
Procesado : Walter Gallegos Mamani.
Raúl Richar Gallegos Mamani
Rosa Gallegos Mamani.
Agraviado : Menor de iniciales Y.C.A. y el Estado.
Delito : Violación contra la libertad sexual y encubrimiento real.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Concha Mora.
Resolución N°
Cusco, diez de junio
de dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia de Cusco, integrada por los señores vocales OCTAVIO CONCHA MORA, WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO Y FERNANDO MURILLO FLORES, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los acusados:
Rosa Elena Gallegos Mamani, identificada con documento nacional de identidad número 24991065, de treinta y seis años de edad, natural de Quillabamba Santa Ana – Provincia La Convención – Cusco, nacida el cuatro de julio de mil novecientos setenta y uno, hija de Pedro Gallegos López y Teofila Mamani Vda. de Gallegos, con domicilio en el Jirón Espinar número cuatrocientos cincuenta – Cusco, soltera (conviviente Percy Puma Loayza), con tres hijos, ocupación su casa, con grado de instrucción superior (enfermería), católica, sin antecedentes penales ni judiciales, no consume bebidas alcohólica ni drogas, color de tez trigueña, con estatura de un metro sesenta centímetros, como seña particular tiene lunar en el pómulo izquierdo.
Raúl Richar Gallegos Mamani de treinta y ocho años de edad, identificado con documento nacional de identidad número 24965673, nacido el dieciséis de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, natural de Quillbamba Santa Ana – La Convención/Cusco, hijo de Pedro Gallegos López y Teofila Mamani Vda, de Gallegos, con domicilio en la Calle Sara Villena B-8, ex Granja de Quillabamba, casado con Martha Villacorta Vargas, con una hija, de ocupación Policía, con una remuneración de mil doscientos nuevos soles, con grado de instrucción superior – Bachiller en Derecho, católico, sin antecedentes penales ni judiciales, sin bienes muebles ni inmuebles, ingiere bebidas alcohólicas esporádicamente, color de tez trigueño, con un metro y sesenta y ocho centímetros de estatura.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración de justicia, en su modalidad de delitos contra la función jurisdiccional sub tipo encubrimiento real en agravio del Estado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal.
3. Trámite:
En base a lo actuado en el proceso, el representante del Ministerio Público formuló denuncia contra Rosa Elena y Raúl Richar Gallegos Mamani (folio 77), a mérito de la que el Segundo Juzgado Penal abrió instrucción, mediante el auto contenido en la resolución número trece, del siete de mayo del año dos mil siete (folio 79).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe final (folios 98 y 136 respectivamente), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 155), que formuló acusación, en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 167) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el diecisiete de abril de dos mil ocho, con la presencia de los acusados Rosa Elena y Raúl Richar Gallegos Mamani, luego de consultárseles a los acusados si estaban en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), quienes no aceptaron, y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La acusación Fiscal:
Respecto de Rosa Elena Gallegos Mamani.- La Fiscalía sostiene que la acusada quien viene a ser la hermana del acusado Walter Gallegos Mamani (reo ausente), condujo a la madre de la menor agraviada en el delito de violación sexual ante un notario público para que ponga su huella digital en el documento de desistimiento de la denuncia penal formula en su contra por la comisión del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales Y.V.S., de cuyo contenido no tenía conocimiento la madre de la menor. (folio 156).
Respecto de Raúl Richar Gallegos Mamani.- La Fiscalía sostiene que el acusado convenció a la menor agraviada para que indique que la persona que la violó sexualmente no fue su hermano Walter Gallegos Mamani, con cuyo fin le pago la suma de cien nuevos soles para que retire la denuncia penal en su contra. (folio 156).
La Fiscalía solicita se imponga a los acusados, cuatro años de pena privativa de la libertad y el pago de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de la parte agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, y 405 del Código Penal, vigente a la fecha de la comisión del ilícito penal.
II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[1].
2. En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento, la existencia del delito contra la administración de justicia, en su modalidad de delitos contra la función jurisdiccional sub tipo encubrimiento real en agravio del Estado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, cuya autoría, tanto en la denuncia como acusación fiscales, se atribuyen a los acusados, delito éste que se habría cometido en la forma y modo de cómo están descritas por el titular de la acción penal.
3. En el presente caso, el análisis de los medios de prueba nos debe llevar a la convicción de que el delito se ha realizado y que el autor intencional del mismo es el acusado. Desde esta perspectiva:
3.1.1. El artículo 405 del Código Penal, que es el que tipifica el delito de encubrimiento real establece que se configura el delito cuando: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”. Del artículo citado se infiere que para que los hechos se adecuen al delito de encubrimiento real se deben dar dos supuestos: i) se haga desaparecer las huellas o las pruebas que acrediten la comisión de un delito o ii) que se oculte los efectos de las pruebas que acrediten la comisión de un delito; ambos supuestos deben tener por fin el dificultar la acción de la justicia.
3.1.2. Es decir, el objeto del proceso a efectos de determinar la culpabilidad o inocencia de la persona imputada como autor del delito de encubrimiento real, gira en relación al tema de la prueba, ya sea que ésta se haya ocultado en si misma o en sus efectos, con el único propósito de dificultar la acción de la justicia.
3.1.3. Conforme a la formalización de la denuncia (folio 156), se imputa a la acusada Rosa Elena Gallegos Mamani quien viene a ser la hermana del acusado Walter Gallegos Mamani (reo ausente), ser la persona quien condujo a la madre de la menor agraviada en el delito de violación sexual, ante un notario público para que ponga su huella digital en el documento de desistimiento de la denuncia penal formulada en su contra por la comisión del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales Y.V.S.
Así mismo se imputa al acusado Raúl Richar Gallegos Mamani haber convencido a la menor agraviada para que indique que la persona que la violó sexualmente no fue su hermano Walter Gallegos Mamani, con cuyo fin le pago la suma de cien nuevos soles para que retire la denuncia penal en su contra.
3.1.4. Este Tribunal considera que la conducta imputada a los acusados Rosa Elena Gallegos Mamani y Raúl Richar Gallegos Mamani no se adecuan al tipo previsto en el artículo 405 del Código Penal, porque en ambos casos - el desistimiento y el convencimiento para que la menor indique que fue otra persona quien la violó sexualmente -, no han producido sus efectos.
3.1.5. En consecuencia las conductas imputadas a los acusados no han logrado perjudicar el normal desarrollo del proceso que se le sigue al acusado Walter Gallegos Mamani, por el delito de violación sexual, prueba de ello es que en base a lo actuado a nivel policial y en etapa de instrucción la fiscalía formalizó la denuncia en contra de dicho acusado, siendo irrelevante que se haya presentado al proceso un escrito de desistimiento de denuncia, porque mediante el no se puede extinguir la acción penal, conforme lo establece el artículo 78 del Código Penal; siendo únicamente en los delitos de acción privada que el desistimiento puede extinguir la acción penal, y como quiera que el delito objeto de investigación y juzgamiento en el presente proceso es uno de acción pública el desistimiento es irrelevante.
Tampoco se acreditó que los acusados hayan ocultado pruebas o sus efectos y en lo que respecta en concreto al cambio de versión de la menor agraviada respecto de la persona que la violo sexualmente, la misma no se produjo, porque la menor mantuvo y ratificó su declaración prestada ante la policía (folio 2) ante el juez cuando prestó su declaración preventiva (folio 32).
3.1.6. Establecidos los hechos, así como la normatividad jurídico penal respectiva, corresponde realizar el juicio de subsunción o adecuación de los hechos materia del proceso al supuesto de hecho normativo, cuyo análisis abarca la estructura básica del delito, en la forma siguiente:
3.1.6.1. Tipicidad.- El delito de encubrimiento real, en su tipo objetivo, prevé como conducta ilícita la descrita en el artículo 405 del Código Penal, mientras que en su tipo subjetivo requiere de la concurrencia del dolo, que es la voluntad y conciencia en el sujeto para realizar el acto material que contiene el tipo objetivo respectivo. Correspondiendo imponer al autor del mismo, una pena privativa de libertad no menor de dos (2) años ni mayor de cuatro (4) años.
Conforme se tiene de los considerandos precedentes las conductas imputadas a los acusados no se adecuan al tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal, porque para que se configure la conducta típica que describe dicho artículo se requiere que se perjudique la acción de la justicia en base al ocultamiento de las huellas y pruebas del delito o de sus efectos.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo.
RESUELVE:
ABSOLVER a los acusados ROSA ELENA GALLEGOS MAMANI Y RAÚL RICHAR GALLEGOS MAMANI, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, de la acusación formulada por el Ministerio Público por el delito contra la administración de justicia, en su modalidad de delitos contra la función jurisdiccional sub tipo encubrimiento real en agravio del Estado, tipificado en el artículo 405 del Código Penal; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso en este extremo, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesados generados a raíz del presente proceso; RESERVARON el juzgamiento de WALTER GALLEGOS MAMANI hasta que sea capturado, con cuyo fin renuévese los oficios de captura. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA.BUSTAMANTE DEL CASTILLO.MURILLO FLORES
Aar.
2.
“Sentencia absolutoria del delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, tipificado en el artículo 173.2 y última parte del Código Penal. Las pruebas actuadas no han quebrado la garantía de la presunción de inocencia, ni han sido suficientes para establecer culpabilidad del acusado”.

Proceso N° : MI-20-08.
Procesado : Manuel Modesto Quispe Alvarez.
Agraviada : Menor de iniciales R.Ch.H.
Delito : Violación sexual de menor de edad.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención.
Director de debates : Sr. Concha Mora.
Resolución N°
Cusco, once de junio
del dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales OCTAVIO CONCHA MORA, WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO Y FERNANDO MURILLO FLORES, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.
I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del acusado:
Manuel Modesto Quispe Alvarez, peruano, de veintiocho años de edad, nacido el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, hijo de Modesto Quispe y Elizabeth Alvarez Huaman, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta millones dieciséis mil novecientos veinticinco, natural de Pucyura, Distrito de Vilcabamba, Provincia de La Convención – Cusco, con domicilio en el sector de Changuirhuato, Distrito de Echarate, soltero (conviviente con Miluska Chipa Huallpa), con una hija, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual de doscientos cuarenta nuevos soles, con quinto año de educación secundaria, católico, sin antecedentes penales y judiciales.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual de menor de edad, tipificado en el articulo 173.2. último párrafo del Código Penal.
3. Trámite:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, la representante del Ministerio Público formuló denuncia contra Manuel Modesto Quispe Alvarez (folio 22), a mérito de la que el Juzgado Penal abrió instrucción, mediante el auto contenido en la resolución número uno, del once de junio del año dos mil siete (folio 24).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe finales (folios 100 y 103 respectivamente), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 110), que formuló acusación, en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 113) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el veintidós de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Manuel Modesto Quispe Alvarez y su abogado, luego de consultársele al acusado si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), quien no aceptó, y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La acusación Fiscal:
La Fiscalía sostiene que un día no precisado del mes de julio del 2006, cuando la menor se había constituido al predio-huerto de su progenitor con la finalidad de cosechar plátano, fue interceptada por el acusado, quien viene a ser su cuñado y aprovechando de su fuerza física la despojo de sus prendas de vestir y luego de tirarla al piso la violo sexualmente. Así mismos en el mes de agosto y setiembre del mismo año, cuando los padres de la niña se encontraban ausentes o dormidos, el acusado ingresaba a la cama de la menor para violarla, hasta dejarla en estado de gravidez. (folio 110).
La Fiscalía solicita se imponga al acusado, pena de cadena perpetua y el pago de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de la agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y 173.2 último párrafo del Código Penal. (folio 112).
II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[2]
2. En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento, la existencia del delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales C.Ch.H., tipificado como tal en el artículo 173.2 último párrafo del Código Penal, cuya autoría, tanto en la denuncia como acusación fiscales, se atribuye al acusado, delito éste que se habría cometido en la forma y modo de cómo están descritas por el titular de la acción penal.
3. En el presente caso, el análisis de los medios de prueba nos debe llevar a la convicción de que el delito se ha realizado y que el autor intencional del mismo es el acusado. Desde esta perspectiva:
3.1.Está acreditada la existencia de la menor agraviada, con el certificado que da cuenta de su nacimiento un cuatro de agosto de mil novecientos noventa y dos (folio 13) y que al momento en que habrían ocurrido los hechos que fue en agosto de dos mil seis, contaba con trece (13) años de edad.
3.2. Está acreditado que la menor agraviada, a la fecha en la que se le practicó el examen médico legal, que fue el seis de junio de dos mil siete (folio 12), y su reevaluación (folio 145), presentaba una desfloración antigua, que si bien acredita tal hecho, no acredita que el acusado sea necesariamente el autor de tal desfloración.
3.3. La menor agraviada, en su declaración efectuada ante la Policía, sin la presencia del representante del Ministerio Público, el seis de junio del dos mil siete (folio 6), y la efectuada ante el Juez instructor (folio 48), si bien narra con lujo de detalles la forma de cómo sucedieron los hechos y la forma y modo de cómo fue violada por el acusado, no menos cierto es que la propia menor agraviada, en su declaración ante este Tribunal, el veintitrés de abril de dos mil ocho (folio 152 y siguientes), no ratificó su declaración ante la Policía y ante el Juez y negó la veracidad de los hechos descritos en dichas declaraciones, es decir, que haya sido violada por el acusado, sosteniendo que fue violada por una persona de nombre Alex.
3.4. En efecto Manuel Chipa Ñahui padre de la menor y quien denuncia la violación de la menor agraviada (folio 1), manifestó que la misma no lo hizo en su oportunidad debido a que su hija se negaba a delatar la identidad del autor y que solo después del parto le comunico que la persona que la violó fue el acusado; sin embargo, en el juicio oral (folio 146 y siguientes), señala que su hija cambio de versión indicando que el violador es un tal Alex y precisamente confirma que tenía un peón llamado Alex cuyo apellido era Ramos, por lo que estando en duda no se ratifica que el autor de la violación de su menor hija sea el acusado, sino el mencionado Alex.
3.5. Sobre la ausencia de uniformidad en el testimonio de la menor agraviada, es oportuno citar a San Martín Castro[3] “Podemos enumerar los siguiente requisitos impuestos por nuestros tribunales, a modo de control de credibilidad de la declaración de la víctima en delitos sexuales: En primer lugar, exigen que no exista un tiempo considerable, no justificado, entre fecha de comisión del delito y fecha de denuncia del mismo. En segundo lugar, que la sindicación de la agraviada sea uniforme, si es contradictoria debe absolverse al imputado. En tercer lugar, imponen la existencia de una pericia médico legal que revele la posibilidad del atentado sexual denunciado y corrobore la incriminación de la víctima. En cuarto lugar, sancionan que el relato de la víctima debe ser verosímil y que, en todo caso, la pericia debe apoyar su versión, así como deben ser circunstanciadas detallando la forma y circunstancias de la comisión delictiva”. (el subrayado es nuestro).
3.6. Lo expuesto por César San Martin está corroborado igualmente por la doctrina jurisprudencial. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme han establecido los presupuestos para determinar la responsabilidad penal por violación sexual, esto es a saber: a) Que, exista un presupuesto temporal, es decir, que no deba existir un intervalo de tiempo considerable entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia; b) Que haya un presupuesto lógico, que se debe dar entre la declaración de la agraviada respecto al hecho punible, con las circunstancia de tiempo y lugar así como respecto a la relación de autoría que deben ser regulares y uniformes; c) Se exige también que la víctima mantenga coherentemente sus afirmaciones, tanto respecto al hecho, como al autor, requisito jurídico relacionado a la relevancia de la declaración de la agraviada, pues se supone que la declaración de la víctima ha de aportar suficiente información respecto a cómo ocurrieron los hechos y que las características del autor sean lo suficientemente idóneas para acreditar su plena identidad; y finalmente, d) Que haya comunidad de pruebas, a fin de que la versión de la agraviada sea corroborada con el certificado médico legal y el reconocimiento psicológico, que aplicando estos presupuesto al término del proceso, la imputación sea contundente respecto a que la victima fue violada en su idemnidad sexual.
En el presente caso estos requisitos no han sido cumplidos, porque la agraviada y el acusado no coinciden en la descripción de la forma y circunstancias de los hechos ocurridos, tomando en cuenta fundamentalmente que la declaración hecha por la menor agraviada ante la Policía Nacional y ante el Juez, en el sentido de que fue violada por el acusado, no ha sido mantenida coherentemente, pues en su declaración en el juicio oral se retracta de dichas afirmaciones, manifestando que todo lo referido anteriormente no era la verdad.
Así mismo, en lo referente a las veces y las circunstancias en que la menor agraviada habría sido violada por el acusado no existe uniformidad en sus declaraciones prestadas ante la Policía Nacional, el Juez instructor y la fiscalía, en efecto, mientras ante la Policía (folio 6), afirma que fue violada dos veces, la primera en la chacra y la segunda en su habitación cuando dormía con su hermanita menor, ante el Juez (folio 48), manifestó que fue violada tres veces, dos veces en la chacra y una vez en su habitación cuando dormía; y ante el fiscal manifestó que fueron tres veces una en la chacra y las otras dos en su cuarto (folio 20).
De igual manera existe contradicción en lo referente al motivo por el que la menor no aviso a sus padres que fue violada por el acusado, pues ante la Policía dice que cuando fue violada en la chacra no aviso porque el acusado le dijo que no lo hiciera dándole para ello cinco soles; mientras que ante el Juez dice que no aviso porque la amenazó con matarla a ella y a su hermana.
4. Teniendo presente lo expuesto, conforme al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales, este Tribunal declara que no ha existido violación de la menor supuestamente agraviada en la forma y modo descritos en la acusación Fiscal, y mucho menos que ésta haya tenido como autor al acusado, puesto que las pruebas actuadas en este proceso no han quebrado la garantía de la presunción de inocencia, ni han sido suficientes para establecer culpabilidad alguna en el acusado.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo.
RESUELVE:
ABSOLVER al acusado MANUEL MODESTO QUISPE ALVAREZ, cuyas generales de ley aparecen en la parte inicial de la presente sentencia, de la acusación por el delito contra la libertad en su modalidad de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales R.Ch.H. MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso. DISPUSIERON que el acusado sea puesto en libertad, con cuyo fin gírese los oficios respectivo. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
S.S.
CONCHA MORA.BUSTAMANTE DEL CASTILLO.MURILLO FLORES
Aar.
[1] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[2] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[3] San Martín Castro, César E., El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú, Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, P. 291.

SENTENCIAS EN PROCESOS PENALES ORDINARIOS DEL MES DE MAYO (VOCAL: CONCHA MORA)

2008-07-07T10:09:00.000-07:00

1. Exp. MI-169-08 - Contra la fe pública-falsificación de documentos.
2. Exp. MI-187-06 - Contra la libertad-violación sexual.

1.
“Sentencia condenatoria por el delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación de documentos, sub tipo falsificación ideológica y por el delito contra la administración pública, en su modalidad de corrupción de funcionario, sub tipo negociación incompatible con el cargo, tipificado en los artículos 397 y 428 del Código Penal. Las pruebas actuadas y valoradas en el proceso acreditan la responsabilidad penal del acusado. Se declara también infundadas una excepción de cosa juzgada por no existir identidad objetiva entre un proceso previo y el presente proceso y, una excepción de naturaleza de acción, porque siendo evidente que lo investigado y juzgado constituye delito y de comisión dolosa, ello debe analizarse y determinarse en el pronunciamiento de fondo, lo que importar establecer, si la acusación ha sido acreditada o no”

Proceso N° : MI-169-08.
Procesado : Raúl Villafuerte Errasquin.
Agraviado : El Estado.
Delito : Contra la fe pública falsificación de documentos.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Concha Mora.
Resolución N°
Cusco, veintiuno de mayo
del dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia de Cusco, integrada por los señores vocales OCTAVIO CONCHA MORA, WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO Y FERNANDO MURILLO FLORES, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:
SENTENCIA
VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

I. PARTE EXPOSITIVA:
1. Identificación del acusado
Raúl Villafuerte Errasquin, identificado con documento nacional de identidad número 24947472, de cincuenta y siete años de edad, con fecha de nacimiento el cinco de abril de mil novecientos cincuenta y uno, natural del Distrito de Santa Ana – La Convención – Cusco, hijo de Adelaydo Villafuerte Peña y Francisca Errasquin Castilla, con domicilio en el sector de Macamango, Quillabamba. Distrito de Santa Ana – La Convención – Cusco, casado con Mercedes Zúñiga Cáceres, con tres hijos, de ocupación empleado, con una remuneración de mil doscientos noventa soles mensuales, con secundaria completa, católico, sin antecedentes penales ni judiciales, con bienes muebles ( artefactos ), casa propia en Macamango – Quillabamba, no ingiere bebidas alcohólicas ni consume otras drogas, color de tez trigueño, con un metro y setenta y seis centímetros de estatura.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Respecto al acusado Raúl Villafuerte Errasquin el delito objeto de investigación y juzgamiento es el delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación de documentos, sub tipo falsificación ideológica y por el delito contra la administración pública, en su modalidad de corrupción de funcionario, subtipo negociación incompatible con el cargo.
3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia formulada por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República y del informe de auditoria interna que presenta éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra el acusado Raúl Villafuerte Errasquin y otros (folio 33) dando lugar a que el Primer Juzgado Penal de la Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución número uno del trece de noviembre de dos mil seis. (folio 41).
Concluida la etapa de la instrucción, emitidos el dictamen final (folio 342) e informe final (folio 350) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación fiscal (folio 367), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 375) declarando haber lugar a juicio oral por la delitos ya mencionados.
El juzgamiento de Raúl Villafuerte Errasquin tiene el carácter de reservado, por lo que se convocó a audiencia pública, la que se instalo el ocho de mayo del dos mil ocho con la concurrencia del mismo asistido por su abogado, y luego de consultársele al acusado si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 ( Ley de Terminación Anticipada del Proceso) no aceptó y frente a su negativa la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La acusación fiscal sostiene:
Que en el período del año dos mil cuatro en dos procesos de adquisición, se elaboraron cotizaciones falsas, todo ello en perjuicio económico de la Municipalidad Provincial de La Convención, pues el 12 de julio del 2004, el jefe de la Unidad de Abastecimiento Raúl Villafuerte Errasquin y el Jefe del Equipo Mecánico Javier Dávalos Centeno adquieren 300 unidades de pernos acerados de 5/8 x 2” a petición del operador de la máquina retroexcavadora Juan Palomino Pérez, realizando la cotización en la Empresa Inversiones “Freddy”, empresa que ofertó los pernos por el monto de S/. 4,800.00, haciendo aparecer el encausado, en forma completamente dolosa, supuestas cotizaciones, por montos económicos mayores. En efecto el representante legal de la empresa Oreón, Domingo Guzmán Días Ramos por medio del documento de fecha 7 de octubre del 2005, comunica a la empresa auditora, que su representada no participó en la cotización en mención. Del mismo modo el representante de la Empresa Pernocentro Bajaj- Saúl Huacac, a través de la carta de fecha 06 de octubre del 2005 señala que la firma y sello consignado en la cotización no corresponde a la persona de la empresa. Respecto a la cotización del mismo producto realizado por la empresa ganadora “Inversiones Fredy”, que es de S/. 16.00 la unidad de perno, sin embargo, hecha la cotización del mismo producto por la empresa Corefil Cusco Importaciones S.R. Ltda. de fecha 15 de mayo del 2005, la unidad de perno es de S/. 5.00, muy a pesar de ello el encausado dio la buena pro a la empresa Inversiones Fredy, favoreciendo en forma dolosa a ésta empresa con el monto de S/ 3,000.00.
Asimismo para la adquisición de 100 pernos de cuchilla de 12 hc 5/8 x 2” y pernos de 12hc 5/8 x 3”. Luego de presentar supuestas cotizaciones de las empresas Orión y Bajaj, se da la buena pro a la misma empresa Inversiones Fredy por el costo de s/ 5.30 por unidad, muy a pesar de que la Empresa Corefil había ofertado por el monto de S/ 3.90, por tanto tomándose en cuenta el cuadro comparativo, se habría beneficiado a la empresa ganadora con la suma de S/ 1,050 nuevos soles, aspectos que constituyen la comisión del delito de falsedad ideológica.
En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se le imponga al acusado Raúl Villafuerte Errasquin como autor del delito contra la fé pública, en la modalidad de Falsificación de documentos en general, subtipo falsificación ideológica y por el delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios, subtipo negociación incompatible con el cargo en agravio del Estado y la Municipalidad Provincial de La Convención que se le imponga tres años de pena privativa de libertad, y la obligación solidaria de pagar por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles en forma solidaria a favor de las partes agraviadas en la proporción que corresponde, e inhabilitación por el término de un año, con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 16, 23, 28, 36.1.2., 45, 46, 92, 93, 428 y 397 del Código Penal, que tipifican los delitos contra la fé pública, en la modalidad de falsificación de documentos, subtipo falsificación ideológica y por el delito contra la administración pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios, subtipo negociación incompatible con el cargo.

II. FUNDAMENTOS.
1. Antes de ingresar al tema de fondo, este Tribunal debe resolver las excepciones de cosa juzgada y naturaleza de acción deducidas por la defensa del acusado Raúl Villafuerte Errasquin en la etapa del juicio oral.
2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA. Procede cuando concurren los siguientes requisitos:
2.1. Identidad objetiva, por la cual, los hechos juzgados en dos procesos deben ser los mismo, cuestión que se establece a partir del análisis de los hechos materia de instrucción, no debiendo confundirse con la tipificación que pueda darle el juzgador al abrir instrucción, cuestión que puede variar por diversas razones, como el cambio de momen iuris o por otra calificación judicial, por lo que esta identidad debe buscarse en los fundamentos de hecho, tanto del auto apertorio como de la resolución judicial firme que precede en el tiempo.
2.2. Identidad subjetiva que precisa que la persona juzgada en los dos procesos, comprobadamente sea la misma, lo que se desprende de las generales de ley que obran en ambos procesos.
2.3. Resolución firme, que es aquella cuyo “...trámite autónomo haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada”, y con mayor razón la que ostenta la calidad de cosa juzgada.
En cuanto a la identidad objetiva debe buscarse en los fundamentos de hecho del auto apertorio del presente proceso ( Nº 169-2007) y la sentencia consentida del proceso 252-07.
Los fundamentos de hecho del auto apertorio en el presente proceso son los siguientes: que en el período 2004, en dos procesos de adquisición se elaboraron cotizaciones falsas. En efecto el 12 de julio del 2004, el jefe de abastecimientos Raúl Villafuerte Errasquin y el jefe del equipo mecánico Javier Dávalos Centeno adquieren 300 unidades de pernos acerados de 5/8 por 2”, realizando la cotización en la empresa Inversiones Fredy, que ofertó los pernos por cuatro mil ochocientos nuevos soles, haciendo aparecer con el otro encausado Jaime Carpio en forma completamente dolosa supuestas cotizaciones por montos económicos mayores, pues el representante legal de la Empresa Oreón mediante documento de fecha 7 de octubre 2005 comunica a la comisión auditora que su representada no participó en la cotización en mención, del mismo modo el representante de la empresa Pernocentro Bajaj a través de la carta de fecha 6 de octubre del 2005 señala que la firma y sello consignada en la cotización no corresponde a la persona de la empresa, y respecto a la cotización del mismo producto realizada por la empresa ganadora Inversiones Fredy es de 16 nuevos soles la unidad de perno, sin embargo, hecha la cotización de dicho producto por la empresa COREFIL CUSCO ILMPORTACNIONES Ltda. de fecha 15 de mayo del 2005, la unidad de perno es de cinco nuevos soles (S/. 5.00), y muy a pesar de ello los encausados dieron la buena pro a la empresa inversiones fredy, favoreciendo en forma dolosa a esta empresa. Lo mismo sucede en la adquisición de 100 pernos de cuchilla de 12 hc 5/8 x 2” y 100 pernos de 12 hc 5/8 x 3”, beneficiando a al empresa Fredy Inversiones con mil cincuenta nuevos soles, haciendo un total de 4,050 nuevos soles.
En la sentencia consentida se establece que los procesados han laborado en la Municipalidad agraviada en calidad de funcionarios públicos, Raúl Villafuerte Errasquin en calidad de Jefe de Abastecimientos y Jaime Carpio Maldonado como cotizador, los mismo que han participado en tres procesos de adquisición de pernos del proveedor “Inversiones Fredy”, según el siguiente detalle: en la primera y segunda adquisición participaron ambos acusados en el ejercicio de sus cargos señalados precedentemente, adquisiciones que se han realizado, sin efectuar las cotizaciones a proveedores conforme a ley, presentando en su lugar cotizaciones fantasmas de empresas o casas comerciales inexistentes. Sostiene el Ministerio Público que en estas tres adquisiciones, ambos acusados actuaron con dolo y con la única finalidad de favorecer al referido comerciante y obtener beneficio a su favor.
En el primer proceso el hecho fundamental que se establece en el auto apertorio es el de haber entregado la buena pro a la empresa inversiones Fredy pese a la existencia de cotizaciones falsas de la empresa Oreón y Pernocentro Bajaj, por consiguiente el verdadero propósito fue favorecer económicamente a la empresa Inversiones Fredy, demostrando los procesados su interés particular en las operaciones para la adquisición de pernos, ocasionando un perjuicio económico a la Municipalidad Provincial de La Convención por la suma de 4,050 nuevos soles, mas no así aprovecharse del cargo para obtener ventaja económica a favor de los procesados. En cambio en el segundo proceso el hecho básico y esencial es el haberse beneficiado económicamente de los dineros obtenidos por INVERSIONES Fredy por la adquisición irregular de los pernos, por consiguiente los procesados actuaron con dolo con la única finalidad de favorecer a Inversiones Fredy y obtener beneficio económico a favor de los procesados. De lo expuesto se concluye que no existiendo identidad objetiva en ambos procesos la excepción de cosa juzgada no debe ampararse.
3. EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN. Procede esta excepción cuando el hecho denunciado: a) no constituye delito o, b) no es justiciable penalmente.
Lo primero tiene base en uno de los principios limitadores del poder punitivo estatal establecido en la artículo 2.24.d de la Constitución que establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley”.
Respecto a lo segundo San Martín Castro dice: “es de reservar a la no justiciabilidad penal del hecho aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático “punibilidad” o “penalidad”, el cual, como apunta Verdugo Gómez de la Torre, se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de pena. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, dado que inclusive los supuestos vinculados a la antijuricidad penal del hecho están abarcados en el primer supuesto”.
De una lectura de los considerandos del Acuerdo Plenario Nº 6/97 se puede apreciar que todos ellos se refieren al primer supuesto para la procedencia de la excepción de naturaleza de acción, cual es que el hecho denunciado no constituye delito, que sí permite considerar como causa para su procedencia la ausencia de dolo y de otros elementos subjetivos distintos del dolo” tal como sugiere la defensa del acusado, mas no a los supuestos vinculados con el elemento sistemático punibilidad o penalidad.
En el presente caso es evidente que lo investigado y juzgado constituye delito y en todo caso de comisión dolosa, lo que excluye la posibilidad de atender la excepción propuesta, debiendo en todo caso analizarse si la acusación ha sido acreditada o no, o que deberá hacerse en un pronunciamiento de fondo.
4. RESPECTO AL TEMA DE FONDO DEL DELITO OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO.
5. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece La Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, la culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien, y se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y b) el principio de la valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración.
En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento entre otros la existencia del delito contra la fe pública, modalidad falsificación de documentos en general, subtipo falsificación ideológica y contra la administración pública, modalidad corrupción de funcionarios, subtipo negociación incompatible con el cargo en agravio del Estado y la Municipalidad Provincial de la Convención, cuya autoría tanto en la denuncia como acusación fiscales, se atribuye a Raúl Villafuerte Errasquin y Jaime Carpio Maldonado, delitos estos que se habrían cometido en la forma y modo cómo están descritos por el titular de la acción penal.
6. En el caso de Raúl Villafuerte Errasquín, el análisis de los medios probatorios nos debe llevar a la convicción de que los delitos se han realizado y que el autor intencional de los mismos es el acusado. Desde esa perspectiva:
6.1. Ha quedado acreditado que para la adquisición de 300 pernos acerados de 5/8 x 2” se realizó la cotización en la empresa Inversiones Fredy y otras supuestas cotizaciones en las empresas repuestos Oreón y Pernocentro Bajaj mediante documento denominado solicitud de cotización del 15 de julio del 2004, suscrita por el Jefe de Abastecimientos Raúl Villafuerte Errasquin así como por el cotizador Jaime Carpio Maldonado y supuestamente por el representante de cada empresa incluido el sello de las mismas (anexo 19).
6.2. Está demostrado que respecto a la cotización del 15 de julio del 2004 supuestamente remitida por la Empresa Repuestos Oreón, el representante legal Domingo Guzmán Díaz Ramos mediante documento del 7 de octubre del 2005 (anexo 20) comunica a la Comisión Auditora que su representada no participó en la cotización en mención.
6.3. Igualmente está acreditado que respecto a la cotización del 15 de julio del 2004 también supuestamente remitida por la Empresa Pernocentro Bajaj, que el representante legal Saúl Huacac Carpio mediante acta de manifestación del 6 de octubre del 2005 señala que la firma y sello consignados en la referida cotización no corresponde a su persona ni a la empresa respectivamente (anexo 21). Además señala que el precio de perno de zapata de 5/8 x 2” ofertado por su representada sería de s/ 6.00 la unidad.
6.4. Está demostrado que respecto al precio ofertado por la empresa ganadora Inversiones Fredy de dieciséis nuevos soles la unidad de pernos, se tiene que de acuerdo a la cotización del mismo producto realizado por la empresa COREFIL CUSCO IMPORTACIONES SR Ltda. El 15 de mayo del 2005 suscrita por el gerente general Telmo Manuel Sánchez Prescot, el precio de los citados pernos es de cinco nuevos soles la unidad (anexo 22).
6.5. Está acreditado que pese a lo expuesto se elaboró el cuadro comparativo de cotizaciones número 123 y acta de otorgamiento del 15 de julio del 2004 (anexo 23) la misma que se encuentra suscrita por el jefe de abastecimientos Raúl Villafuerte Errasquin otorgando la buena pro a la Empresa Inversiones Fredy por ofertar el menor precio y en mérito a los cuales se giró la orden de compra con la guía de internamiento número 00948 del 4 de octubre del 2004 (anexo 24) con el propósito de que esta empresa provea los 300 pernos procediéndose a la cancelación mediante comprobante de pago número 00198 del 16 de octubre del 2004 por la suma de cuatro mil ochocientos nuevos soles (anexo 25).
6.6. Igualmente ha quedado probado que durante el proceso de adquisición de 100 pernos de cuchilla de 12.9 hc 5/8 X 2 y 100 pernos de 12.9 hc 5/8 x 3 pulgadas se procedió a realizar la cotización en la Empresa Inversiones Fredy y supuestamente en la empresas Repuestos Oreón y Pernocentro Bajaj mediante solicitud de cotización número 122 del 15 de julio del 2004 la misma que también fue suscrita por el jefe de abastecimientos y el cotizador (anexo 26).
6.7. Está demostrado que el representante legal de la Empresa Repuestos Oreón, Domingo Guzmán Díaz Ramos a través del documento del 7 de octubre del 2005 ya mencionado (anexo 20), como en la empresa COREFIL CUSCO IMPORTADORES S.R.Ltda. del 15 de mayo del 2005 suscrita por el gerente general Telmo Manuel Sánchez Prescott los precios de los citados pernos de cuchilla son de tres nuevos soles con noventa céntimos y de cinco nuevos soles con treinta céntimos respectivamente (anexo 27).
6.8. Está demostrado que pese a los expuesto se elaboró el cuadro comparativo de cotizaciones número 122 y acta de otorgamiento del 15 de julio del 2004 (anexo 28), que fue suscrita por el jefe de abastecimientos Raúl Villafuerte Errasquìn otorgando la buena pro a la empresa Inversiones Fredy por ofertar el menor precio, en mérito a los que se giró la orden de compra con la guía de internamiento número 00949 del 4 de octubre del 2004 (anexo 29) con el propósito de que la citada empresa provea los 200 pernos de cuchilla procediéndose a la cancelación a través del comprobante de pago número 00243 del 5 de octubre del 2004 por la suma de dos mil doscientos cincuenta nuevos soles (anexo 30).
6.9. El procesado Raúl Villafuerte Errasquin en su declaración instructiva de folios 65, expresa que efectivamente las cotizaciones de las 300 unidades de pernos las hizo su coprocesado Jaime Carpio Maldonado y en base a las cuales preparó la orden de compra y el cuadro comparativo, recordando que la empresa Inversiones Fredy ofertaba el menor precio y le dieron la buena pro. Además señala que los pernos que compraron ingresaron al almacén pero no fueron usados para las maquinarias por orden de control interno de la municipalidad, y porque no pagaron al proveedor hasta la fecha por dichos pernos. Asimismo en el juicio oral señala que los pernos ingresaron al almacén antes del requerimiento. Igualmente reconoce que se hicieron las cotizaciones pero que no recuerda si tales cotizaciones se hizo en la empresa Fredy, Empresa Oreón y Empresa Bajdaj. Que el cotizador con los formularios se dirige a los proveedores, y llena los datos requeridos cuando la tienda da el precio y luego lo presenta en sobre abierto cuando es por poca cantidad y una vez revisada la propuesta firma el cotizador y después el declarante. Que se enteró por control interno, a raíz de la investigación que las tres propuestas presentadas no lo habían hecho las empresas. Que posiblemente colaboró en la adquisición irregular de los pernos cuando firmó las cotizaciones antes mencionadas debido a que el cotizador ya los había firmado, y porque además dichos pernos ya habían ingresado a almacén y se debía regularizar el trámite y pagar el precio de los mismos. Que en esta regularización actuó en forma negligente porque no averiguó si las cotizaciones propuestas por las empresas habían sido realizadas conforme a lo establecido en las normas pertinentes. Reconoce que se perjudicó a la municipalidad con la suma de cuatro mil nuevos soles porque pagó dicha cantidad a la empresa Fredy. De todo lo manifestado por el procesado se advierte muchas contradicciones. Así en su instructiva manifiesta que el precio de los pernos no fueron pagados por el municipio, sin embargo, en el juicio oral contrariamente señala que se perjudicó al municipio en el monto de cuatro mil soles, porque precisamente esta suma de dinero fue entregado a la empresa Fredy por la adquisición de los pernos para la retroexcavadora. Igualmente indica que no recuerda si las empresas Fredy, Oreón y Bajaj presentaron las cotizaciones respectivas, empero contradictoriamente afirma que su coprocesado Jaime Carpio Maldonado realizó las cotizaciones de los 300 pernos, y recuerda que la empresa Fredy es la que ofertaba el menor precio y le dieron la buena pro. Además se debe tener en cuenta que la afirmación en el sentido de que firmó las cotizaciones porque ya habían sido firmadas primigeniamente por el cotizador Carpio Maldonado no tiene un sustento lógico e idóneo, pues era su obligación revisar si efectivamente dichas cotizaciones habían sido realizadas en forma correcta, tanto más que como él mismo afirma ya los pernos habían ingresado al almacén antes del requerimiento respectivo, lo que no era regular.
6.10. Igualmente se debe considerar las declaraciones del coprocesado Jaime Carpio Maldonado, quien en forma persistente tanto en su instructiva como en el juicio oral respectivo, señaló que no realizó las cotizaciones para la adquisición de los pernos, y que firmó dichas cotizaciones porque había sido ya firmado por Raúl Villafuerte Errasquin, y además esta persona como su jefe inmediato superior le ha sugerido e indicado que firme las cotizaciones porque los productos ya habían ingresado a la oficina del almacén y que habían sido utilizados. Además señala que en el año 2005 en una tercera adquisición el proveedor Inversiones Fredy trajo una factura con los productos, la misma que contaba con cotizaciones firmadas por los proveedores Inversiones Fredy, Petrocentro Vallar y Respuestos Oreón sin la firma del jefe de abastecimientos por lo que rechazó firmar dichas cotizaciones, sin embargo, estando enfermo en el Cusco, Raúl Vilafuerte firmó las cotizaciones que habían sido llevadas por el proveedor de Inversiones Fredy razón por la cual él también firmó las cotizaciones a exigencia del proveedor con el aval de la carta que le envió Villafuerte Errasquin junto con las ya mencionadas cotizaciones. Sin embargo, en dicha carta, dirigida a Jaime Carpio por parte de Raúl Villafuerte, que obra a folios 211, se indica textualmente lo siguientes: “..te devuelvo tu carta con el Sr. Guillermo Abal, quien me trajo documentación para firmar sobre pernos de tractor. Yo le firmé varios documentos para viabilizar su trámite en cuanto a la cotización tú ve lo que te corresponde. Mi firma casi no lo hago bien debido al efecto de la anestesie y mis manos están laceradas por las agujas por lo que mi firma no sale bien. Si deseas comunicarte conmigo el Sr. Gerente tiene el número de celular de mi hijo. I puedes llamarme a las 4.00 p.m. hora de visita”. De este texto se desprende que los documentos del municipio referente a las cotizaciones y otras relacionadas con la adquisición de los bienes para el municipio han sido manejados por personas ajenas a la institución y fundamentalmente a la oficina de abastecimientos, y en el caso de estas tres adquisiciones por el proveedor Inversiones Fredy, conforme también lo ratifica Jaime Carpio en su declaración instructiva de folios 96 donde señala que su jefe Raúl Villafuerte Errasquin le trajo ya las solicitudes con los sellos y firmas indicándole que firme las mismas a lo que accedió, por lo que considera que quien ha falsificado la firma y los sellos es el proveedor y su jefe Raúl Villafuerte Errasquin. En consecuencia, el proveedor Inversiones Fredy es el que llevaba la documentación para que tanto el jefe de abastecimientos como el cotizador firmen las cotizaciones, sin que ambos empleados del municipio tomen las medidas correctivas del caso, lo que significa que con anuencia de los mismos, el proveedor Inversiones Fredy presento cotizaciones con declaraciones o datos falsos y logró la buena pro para la venta de los pernos, en consecuencia el acusado se interesó indebidamente en forma indirecta en esta operación causando de esta manera un perjuicio al municipio. También de la carta antes mencionada se desprende que Raúl Villafuerte Errasquin como jefe de abastecimientos igualmente firmó varios documentos para viabilizar los trámites, lo que significa que vía regularización se favorecía a las empresas en la adquisición de bienes perjudicando económicamente a la municipalidad tal como ocurrió en el presente caso. El interés de favorecer a la empresa Inversiones Fredy en la adquisición de pernos también está corroborada cuando Raúl Villafuerte le indica a Jaime Carpio que si desea comunicarse le llame al celular de su hijo a las 4.00 p.m. hora de visita.
7. NORMATIVIDAD PENAL APLICABLE.
El marco normativo por el que se le procesa al acusado es el artículo 397 y 428 del Código Penal que tipifica el delito de negociación incompatible con el cargo y falsedad ideológica. La primera disposición legal penaliza la conducta de aquel funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa en cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo. La segunda norma penal sanciona la conducta de aquel que inserta o hace insertar en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que debe probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad.
La sanción que corresponde para el autor del primer ilícito es de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, y para el segundo delito es de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
8. JUICIO DE SUBSUNCION.
Establecido los hechos, así como la normatividad jurídico penal respectiva, corresponde realizar el juicio de subsunción o adecuación de los hechos a las normas jurídico penales materia del proceso y se tiene que la conducta del acusado Raúl Villafuerte se adecua al tipo penal reseñado, porque el Ministerio Público ha probado que en el periodo 2004 en dos procesos de adquisición, se elaboraron cotizaciones falsas por parte del servidor del Municipio Provincial de La Convención Jaime Carpio Maldonado, así como por parte de Raúl Villafuerte Errasquin quien también firmó dichas cotizaciones y elaboró el cuadro comparativo, con el propósito de incurrir en conductas delictivas, todo ello en perjuicio económico de la municipalidad por el monto de s/ 4,050.00 y favoreciendo a la empresa Inversiones Fredy.

9. DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.
Que conforme al artículo 45 y 46 del Código Penal, para efectos de la determinación de la pena, se debe tomar en cuenta la cultura, costumbre e intereses del acusado, y en este caso de sus generales de ley se aprecia que el agente del delito es de ocupación empleado, domiciliado en la ciudad de Quillabamba, con escasos ingresos económicos, con secundaria completa, no registra antecedentes penales conforme se aprecia en el certificado de folios 51.
10. DE LA REPARACIÓN CIVIL.
De conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código Penal la reparación civil comprende a) la restitución del bien o si no es posible el pago de su valor y b) la indemnización de los daños y perjuicios, cuya valoración debe hacerse en forma ponderada en atención a la naturaleza del daño y de los perjuicios y la posibilidad económica del procesado.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS: esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo.

RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADAS las EXCEPCIONES DE COSA JUZGADA Y NATURALEZA DE ACCION deducidas por la defensa del acusado Raúl Villafuerte Errasquin.
CONDENAR a RAUL VILLAFUERTE ERRASQUIN, cuyas generales de ley se encuentran en la parte expositiva de la presente sentencia, como autor y responsable delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos en general, subtipo falsificación ideológica, y por el delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios, subtipo negociación incompatible con el cargo en agravio del Estado y la Municipalidad Provincial de la Convención, LE IMPUSIERON TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA en su ejecución por dos años, con las siguientes reglas de conducta: a) no ausentarse del lugar de su residencia sin autorización expresa del juzgado b) apersonarse al juzgado cada sesenta días a informar sobre sus actividades cada primer día hábil del mes c) No frecuentar lugares de dudosa reputación y/o portar arma de fuego sin contar con la autorización de la autoridad competente. Y como pena accesoria la INHABILITACIÓN por el término de UN AÑO, lo que le priva de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. FIJARON la suma de cuatro mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil a favor de los agraviados en forma solidaria en la proporción que corresponde. DISPUSIERON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente se remitan los boletines de condena donde corresponda para las inscripciones respectivas. RESERVARON el juzgamiento de CESAR VARGAS PUMAHUILLCA hasta que sean habidos y puestos a disposición de este Tribunal. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T.R. y H.S.
CONCHA MORA.BUSTAMANTE DEL CASTILLO.MURILLO FLORES.
Aar.

2.
“Sentencia absolutoria dell delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, tipificado en el artículos 170.4, del Código Pena, en agravio de la menor de iniciales P.N.L.C. y por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual sub tipo violación sexual de menor de edad, tipificado en el artículo 173.3, del Código Penal en agravio de la menor de iniciales M.V.L.C. Respecto a la acusación por el primer delito, se le absuelve porque las relaciones sexuales que mantuvo el acusado con la agraviada fueron con su consentimiento, por lo que la conducta no se adecua al tipo previsto en el artículo 170.4 del Código Penal. Respecto a la acusación por el segundo delito, se le absuelve porque no existen pruebas que acredite su responsabilidad penal y porque las declaraciones de la menor agraviada no son coherentes al existir contradicciones, no desvirtuándose el principio de presunción de inocencia”.

Proceso N° : MI-187-06.
Procesado : Robinsón Núñez Arque.
Agraviado : Menor de iniciales M.V.L.C.
Delito : Violación contra la libertad sexual.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Concha Mora.
Resolución N°
Cusco, dieciséis de mayo
del dos mil ocho.
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia de Cusco, integrada por los señores vocales OCTAVIO CONCHA MORA, WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO Y FERNANDO MURILLO FLORES, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

II. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del acusado:
Robinsón Núñez Arque, peruano, de veinticinco años de edad, natural del distrito de Maranura, provincia de La Convención, departamento de Cusco, nacido el siete de junio de mil novecientos ochenta y tres, hijo de Elías y Natividad, de estado civil soltero, de ocupación agricultor, con un hijo, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y tres millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y cinco.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, tipificado en los artículos 170.4 y 173.3 del Código Penal.
3. Trámite:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formuló denuncia contra Robinsón Núñez Arque (folio 26), a mérito de la que el Segundo Juzgado Penal abrió instrucción, mediante el auto contenido en la resolución número uno, del veintitrés de mayo del año dos mil cinco (folio 28).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe final (folios 76 y 81 respectivamente), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 87), que formuló acusación, en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 90) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el treinta de abril de dos mil ocho, con la presencia del acusado Robinsón Núñez Arque y su abogado, luego de consultársele al acusado si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), quien no aceptó, y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La acusación Fiscal:
Respecto de la menor de iniciales P.N.L.C. .- La Fiscalía sostiene que el acusado violo sexualmente a la menor de iniciales P.N.L.C. el día diez de mayo del dos mil cinco, en circunstancias en que la menor se encontraba sola en su habitación, fecha desde que han mantenido relaciones sexuales hasta en cinco oportunidades con la menor, toda vez que el acusado se quedaba a dormir en la habitación de la menor.

Respecto de la menor de iniciales M.V.L.C. .- La Fiscalía sostiene que el acusado intento violar sexualmente a la menor de iniciales M.V.L.C. en fecha no precisada cuando la menor se encontraba durmiendo en su cama, el acusado se introdujo en ella procediendo a bajarle el pantalón y su prenda íntima llegando a frotar su pene entre sus piernas sin que llegue a haber penetración sexual, porque la menor se despertó por el dolor y logro empujar al acusado para que se retire de su cama (folio 87).
La Fiscalía solicita se imponga al acusado, veinte años de pena privativa de la libertad y el pago de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de cada una de las menores agraviadas, con el sustento normativo contenido en los artículos 12, 16, 23, 45, 92, 93, 170.4 y 173.3 del Código Penal, modificado por la ley Nº 28251, vigente a la fecha de la comisión del ilícito penal, este último dispositivo tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor edad.

III. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[1]
2. En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento, la existencia del delito contra la libertad sexual de las menores de edad agraviadas, de 15 y 12 años de edad, tipificado como tal en los artículos 170.4 y 173.3 del Código Penal cuya autoría, tanto en la denuncia como acusación fiscales, se atribuye al acusado, delito éste que se habría cometido en la forma y modo de cómo están descritas por el titular de la acción penal.
3. En el presente caso, el análisis de los medios de prueba nos debe llevar a la convicción de que el delito se ha realizado y que el autor intencional del mismo es el acusado. Desde esta perspectiva:
3.1. Respecto de la menor de iniciales P.N.L.C.:
3.1.1. Está acreditada la existencia de la menor agraviada, con el certificado que da cuenta de su nacimiento un veintiséis de marzo de mil novecientos noventa (folio 44) y que al momento en que habrían ocurrido los hechos que fue el diez de mayo de dos mil cinco, contaba con quince (15) años y dos (2) meses de edad y no como se indica en la acusación en el sentido de que la menor contaba con catorce años y dos meses de edad (folio 88).
3.1.2. Está acreditado que la menor agraviada, a la fecha en la que se le practicó el examen médico legal, que fue el diecinueve de mayo de dos mil cinco (folio 19) debidamente ratificado (folio 70), presentaba una desfloración antigua, que si bien acredita tal hecho, no acredita que el acusado sea necesariamente el autor de tal desfloración.
3.1.3. Está acreditado con las declaraciones de la menor (folios 15 y 51), la carta que la menor le envía al acusado (folio 23) y las declaraciones del acusado (folios 12, 35 y 39), que mantuvieron una relación sentimental de enamorados y que como consecuencia de ello llegaron a tener relaciones sexuales en forma voluntaria y consentida al menos cinco oportunidades en el interior de la habitación que la menor tiene en el poblado de Pangoa. Declaraciones que fueron ratificadas por la menor en el acto de continuación del juicio oral del siete de mayo de dos mil ocho.
3.1.4. Que como producto de las relaciones sexuales con el acusado, la menor de iniciales P.N.L.C. estuvo embarazada, habiendo incluso a la fecha nacido su menor hijo. En efecto en el acto de continuación del juicio oral del siete de mayo de dos mil ocho, estuvo presente la menor agraviada de iniciales P.N.L.C. así como su menor hijo en brazos, cuyo padre es el acusado.
Lo anterior demuestra que a la fecha el acusado, así como la menor agraviada han formado una familia[2], conforme además lo corrobora la madre de la agraviada quien en el acto de continuación del juicio oral del siete de mayo de dos mil ocho manifestó que el acusado y la menor agraviada conviven en su casa y que como tal merece protección de parte del Estado y de cuya responsabilidad no puede sustraerse esta Sala, así como de la velar por el interés superior del niño[3].
3.1.5. En consecuencia con las pruebas actuadas en el presente proceso ha quedado acreditado fehacientemente que el acusado Robinsón Núñez Arque y la menor agraviada si bien tuvieron relaciones sexuales estas fueron de mutuo consentimiento si que para ello haya existido violencia o grave amenaza de parte del acusado.
3.1.6. Establecidos los hechos, así como la normatividad jurídico penal respectiva, corresponde realizar el juicio de subsunción o adecuación de los hechos materia del proceso al supuesto de hecho normativo, cuyo análisis abarca la estructura básica del delito, en la forma siguiente:
3.1.6.1. Tipicidad.- El delito de violación sexual de menor de edad imputado al acusado, en su tipo objetivo, prevé como conducta ilícita la descrita en el artículo 170.4 del Código Penal (Modificada por la Ley 28251 y vigente a la fecha de los hechos imputados al acusado), mientras que en su tipo subjetivo requiere de la concurrencia del dolo, que es la voluntad y conciencia en el sujeto para realizar el acto material que contiene el tipo objetivo respectivo, la violencia o grave amenaza. Correspondiendo imponer al autor del mismo, una pena privativa de libertad no menor de ocho (8) años ni mayor de quince (15) años.
Conforme se tiene de los considerandos precedentes las relaciones sexuales que mantuvieron el acusado y la menor agraviada fueron con pleno consentimiento, en consecuencia la conducta imputada al acusado no se adecua al tipo descrito en el artículo 170.4 del Código Penal, porque para que se configure la conducta típica que describe dicho artículo se requiere que la violación se haya producido con violencia o bajo grave amenaza.
3.2. Respecto de la menor de iniciales M.V.L.C.:
3.2.1. Está acreditada la existencia de la menor agraviada, con el certificado que da cuenta de su nacimiento un primero de junio de mil novecientos noventa y dos (folio 43) y que al momento en que habrían ocurrido los hechos que fue en mayo de dos mil cinco, contaba con doce (12) años y once (11) meses de edad, y no como se indica en la acusación en el sentido de que la menor contaba con once años de edad (folio 88).
3.2.2. Está acreditado que la menor agraviada, a la fecha en la que se le practicó el examen médico legal, que fue el diecinueve de mayo de dos mil cinco (folio 20) debidamente ratificado (folio 70), presentaba un himen anular intacto, es decir, no presentaba desfloración.
3.2.3. En la declaración de la menor agraviada, efectuada ante la Policía, en presencia de la representante del Ministerio Público, el veinte de mayo de dos mil cinco (folio 9), y la efectuada ante el Juez del proceso, el quince de junio de dos mil cinco (folio 50) si bien narra con lujo de detalles la forma y modo de cómo el acusado intento violarla, no menos cierto es que la propia menor agraviada en el acto de continuación del juicio oral del siete de mayo de dos mil ocho no ratificó su declaración ante la Policía y el Juez, negando la veracidad de los hechos descritos en dichas declaraciones, es decir, que el acusado haya intentado violarla, sosteniendo que las declaraciones ante la Policía y el Juez las hizo por amenaza y miedo a su tío, indicando además que quien intentó violarla fue otra persona.
3.2.4. Sobre la ausencia de uniformidad en el testimonio de la menor agraviada, es oportuno citar a San Martín Castro[4] “Podemos enumerar los siguiente requisitos impuestos por nuestros tribunales, a modo de control de credibilidad de la declaración de la víctima en delitos sexuales: En primer lugar, exigen que no exista un tiempo considerable, no justificado, entre fecha de comisión del delito y fecha de denuncia del mismo. En segundo lugar, que la sindicación de la agraviada sea uniforme, si es contradictoria debe absolverse al imputado. En tercer lugar, imponen la existencia de una pericia médico legal que revele la posibilidad del atentado sexual denunciado y corrobore la incriminación de la víctima. En cuarto lugar, sancionan que el relato de la víctima debe ser verosímil y que, en todo caso, la pericia debe apoyar su versión, así como deben ser circunstanciadas detallando la forma y circunstancias de la comisión delictiva”. (el subrayado es nuestro).
3.2.5. Lo expuesto por César San Martin está corroborado igualmente por la doctrina jurisprudencial. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia de manera uniforme han establecido los presupuestos para determinar la responsabilidad penal por violación sexual, esto es a saber: a) Que, exista un presupuesto temporal, es decir, que no deba existir un intervalo de tiempo considerable entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia; b) Que haya un presupuesto lógico, que se debe dar entre la declaración de la agraviada respecto al hecho punible, con las circunstancia de tiempo y lugar así como respecto a la relación de autoría que deben ser regulares y uniformes; c) Se exige también que la víctima mantenga coherentemente sus afirmaciones, tanto respecto al hecho, como al autor, requisito jurídico relacionado a la relevancia de la declaración de la agraviada, pues se supone que la declaración de la víctima ha de aportar suficiente información respecto a cómo ocurrieron los hechos y que las características del autor sean lo suficientemente idóneas para acreditar su plena identidad; y finalmente, d) Que haya comunidad de pruebas, a fin de que la versión de la agraviada sea corroborada con el certificado médico legal y el reconocimiento psicológico, que aplicando estos presupuesto al término del proceso, la imputación sea contundente respecto a que la victima fue violada en su idemnidad sexual. (el subrayado es nuestro).
En el presente caso estos requisitos no han sido cumplidos, porque la agraviada y el acusado no coinciden en la descripción de la forma y circunstancias de los hechos ocurridos, tomando en cuenta fundamentalmente que la declaración hecha por la menor agraviada ante la Policía Nacional y la efectuada ante el Juez, en el sentido de que el acusado intentó violarla, no ha sido mantenida coherentemente en el juicio oral, manifestando que todo lo referido anteriormente no era la verdad.
3.2.6. Teniendo presente lo expuesto, conforme al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales, este Tribunal declara que no ha existido violación de la menor supuestamente agraviada en grado de tentativa en la forma y modo descritos en la acusación Fiscal, y mucho menos que ésta haya tenido como autor al acusado, puesto que las pruebas actuadas en este proceso no han quebrado la garantía de la presunción de inocencia, ni han sido suficientes para establecer culpabilidad alguna en el acusado.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo.
RESUELVE:
ABSOLVER al acusado ROBINSON NÚÑEZ ARQUE, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, de la acusación formulada por el Ministerio Público por el delito contra la Libertad, en su modalidad de Violación de la Libertad Sexual, previsto y sancionado por el artículo 170.4 del Código Penal, en agravio de la adolescente de iniciales P.N.L.C. ABSOLVER al acusado ROBINSON NÚÑEZ ARQUE, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de catorce años, previsto y sancionado por el artículo 173.3 del Código Penal en agravio de la menor de las iniciales M.V.L.C.; Y encontrándose detenido el acusado DISPUSIERON su inmediata libertad para cuyo fin gírese el oficio correspondiente; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA.BUSTAMANTE DEL CASTILLO.MURILLO FLORES
Aar.

[1] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[2] Constitución del Estado.- “Artículo 4. (…) También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales fundamentales de la sociedad.”
[3] Código de los Niños y Adolescentes.- Título Preliminar.- “Artículo IX.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones así como en la acción de la sociedad, se considera el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”
[4] San Martín Castro, César E., El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú, Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, P. 291.

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE JUNIO (PONENTE: VOCAL BUSTAMANTE DEL CASTILLO)

2008-07-07T10:08:00.000-07:00

1. Exp. MI-192-1998 contra el patrimonio– robo agravado.
2. Exp. MI-47-07 contra el patrimonio– robo agravado.

1.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado. No existe prueba directa alguna que acredite los hechos y la responsabilidad del acusado. De los actuados no existe medio probatorio o documento alguno que acredite la preexistencia de los cuatro mil ochocientos nuevos soles, ni la agresión que señala haber sufrido el agraviado. En suma, ante la insuficiencia probatoria del injusto atribuido al procesado, no es posible subsumir hecho alguno dentro del supuesto normativo aplicable al caso”.[1]
Principal: 5.a
Proceso N° : MI-192-1998.
Procesado : Grimaldo Caballero Salas.
Agraviado : Placido Ttito Bohorquez.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Juzgado especializado en lo Penal de La Convención
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución Nº
Cusco, veinte de junio
del dos mil ocho.
VISTO: En audiencia pública del presente proceso:
Identificación del procesado: Grimaldo Caballero Salas, peruano, de treinta años de edad, natural de la Comunidad de Huertapata-Santiago-Yanatile-Calca-Cusco, nacido el cuatro de diciembre de mil novecientos setenta y siete, hijo de Hernán y Valvina, soltero (conviviente con Hermelinda Sekos Cárdenas), con un hijo, con grado de instrucción: quinto grado de educación secundaria, de ocupación empleado de vendedor de gas, con ingresos económicos de quinientos nuevos soles aproximadamente, sin antecedentes judiciales, con documento nacional de identidad número cuarenta y tres millones quinientos ochenta y tres mil ciento noventa y dos, con domicilio en la Asociación de vivienda Rocopata Pasacalle B-2-Santiago-Cusco.
Delito: Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado, en agravio de Placido Ttito Bohórquez.
Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folio 8-9), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose la apertura del proceso mediante auto número uno (folios 10-11).
En la denuncia se tiene que el quince de junio de mil novecientos noventa y siete, con el motivo de celebrar el día del padre y después de haber efectuado algunas operaciones comerciales por la venta de nueve quintales de café en pergamino, el agraviado juntamente con sus amigos Primitivo Apaza y Guido Farfán se han dedicado a ingerir bebidas alcohólicas, en la localidad de Huertapata, así en horas de la noche y con el fin de hacer sus necesidades biológicas, se ha retirado de la reunión a una distancia considerable, pero en esas circunstancias fue sorprendido por los denunciados quienes ejerciendo violencia logran tumbarlo al suelo y le han sustraído S/. 4,800 nuevos soles que tenía producto de la venta de café.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folio 93-94 y 96-98, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folio 102), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folio 103) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el diez de junio del dos mil ocho, con la concurrencia del procesado Grimaldo Caballero Salas, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación.
Placido Ttito Bohórquez con Grimaldo Caballero Salas y el menor Luis Zúñiga Salas, son vecinos y residentes del sector de Huertapata del distrito de Quellouno, por lo que el 15 de junio de 1997, estos y juntamente que Primitivo Apaza y Guido Farfán, con ocasión de celebrar el día del padre se dedicaron a la ingesta de bebidas alcohólicas luego que Plácido Ttito había efectuado la venta de nueve quintales de café teniendo en su poder la suma de 4,800 nuevos soles producto de la misma venta efectuado a Luis Cáceres, ya en horas de la noche y en circunstancias de que Plácido Ttito se retira de la reunión con la finalidad de realizar sus necesidades biológicas a una distancia considerable, es interceptado por Grimaldo Caballero y el menor Luis Zúñiga Salas, quienes mediante violencia a base de golpes logran reducirlo para sustraerle el dinero que tenia en su poder como producto de la venta de café.
El Ministerio Público solicita imponer al acusado Grimaldo Caballero Salas, la pena privativa de la libertad de cinco años y el pago de tres mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en favor del agraviado Plácido Ttito Bohórquez (folio 102), con el sustento normativo contenido en los artículos 6, 23, 45, 92, 93, 189 del Código Penal, que tipifica el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado.
2. Normatividad penal aplicable:
Resulta aplicable al caso, el artículo 189 del Código Penal (Ley 26319, vigente en la fecha de los hechos), norma que es asumida por el Ministerio Público en su acusación fiscal, el que conjuntamente con el artículo 188 del mismo cuerpo normativo que regula el delito contra el patrimonio, que prescribía lo siguiente:
Artículo 188: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física…”
Siendo circunstancias agravantes las establecidas en el artículo 189 del Código Penal: La pena será no menor de cinco ni mayor de quince años, si el robo es cometido:
(…)
2) Durante la noche o lugar desolado
4) Con el concurso de dos o más personas”.
(…)
3. Análisis de los hechos.
3.1 Considera el colegiado que en el caso, los puntos en cuestión se reducen esencialmente a un tema probatorio. En este sentido, vinculados al tipo objetivo previsto en la norma, consideramos relevante, establecer algunos de los siguientes hechos.
3.2 El tribunal debe señalar que el medio probatorio que sustenta la acusación fiscal, es la denuncia de parte de Plácido Ttito Bohórquez (folio 1); quien señala que el quince de junio de 1997, en Huertapata, tiene una reunión con sus amigos para celebrar el día del padre y que después de haber libado bebidas alcohólicas, en horas de la noche a eso de las 9:00 sale para realizar sus necesidades biológicas en el que es asaltado por Grimaldo Caballero y Luis Zúñiga, sustrayéndole S/. 4,800 nuevos soles, producto de la venta de café pergamino. Debe considerarse, que de acuerdo a la formulación de la denuncia Penal esta suma de dinero le fue entregada por el Comerciante Luis Cáceres.
3.3 En principio, destaca el colegiado, que esta denuncia de parte, no fue ampliada con ninguna manifestación ante el representante del Ministerio Público. Así mismo no existe la declaración preventiva del mismo por el que se ratifique en su denuncia por ante el Juez, de manera que debe restársele mayor valor probatorio en este proceso.
3.4 En este mismo sentido, el colegiado debe destacar que la formulación de la denuncia fue cuarenta y cinco días después de lo ocurrido los hechos y que en el decurso del proceso se ha advertido una ausencia de actuación del acusado.
3.5 Debemos precisar también que, en los actuados no existe medio probatorio o documento alguno que acredite la preexistencia de los cuatro mil ochocientos nuevos soles, ni la agresión que señala haber sufrido el agraviado.
3.6 Que en este sentido, aún cuando se pueda alegar la existencia de documento privado de “transacción de robo de dinero” que obra a folios 43, suscrito por el acusado, su propia progenitora y el padre político del mismo, por el que reconocería la existencia del hecho delictivo (sobre un monto de S/ 4,800.00 nuevos soles); el colegiado debe considerar la existencia de otro instrumento presentado en el acto de la audiencia, denominado : “Declaración jurada de lo sucedido” suscrito por Luis Cáceres Santos y legalizado por el Juez de Paz de Santiago-Yanatile, por el que Luis Cáceres Santos, señala que efectivamente el día 15 de junio le entrego cinco mil nuevos soles a Don Placido Ttito Bohórquez en horas de la mañana para que pueda compra Café, pero que dicha persona lo ha devuelto en horas de la tarde, por cuanto no había comprado ningún producto.”
3.7 También, es preciso tomar en consideración, la negativa permanente del acusado de ser autor de los hechos, tanto en el juzgado como en las audiencias llevadas a cabo por este Tribunal y la declaración de Seije Quispe Guzmán (folios 66), por el que declara que el día de los hechos ha estado junto al acusado realizando sus asignaciones de curso de Matemáticas y Física, que en todo caso, tienden a generar un manto de duda en el colegiado, respecto a la presencia del acusado en el lugar de los hechos.
3.8 En suma, ante la insuficiencia probatoria del injusto atribuido al procesado, no es posible subsumir hecho alguno dentro del supuesto normativo aplicable al caso.
La no desvirtuación de la presunción de inocencia.
3.9 Como conclusión a lo expuesto anteriormente, debemos señalar que nuestro ordenamiento Constitucional consagra la presunción de inocencia como principio y como derecho fundamental.
3.10 Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[2]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
3.11 En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
a) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora.
b) La aplicación del Principio indubio pro reo.
3.12 Bajo este supuesto, el colegiado concluye que esta presunción no ha sido desvirtuada, en cuanto:
a) No existe prueba directa alguna que acredite los hechos y la responsabilidad del acusado.
b) Que aún cuando puedan existir algunos medios probatorios indirectos sobre la comisión del delito, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En todo caso, no hacen sino generar dudas, por lo que debe ser de aplicación el principio indubio pro reo.
3.13 Asimismo, debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria regulada por el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005, del seis de septiembre de dos mil cinco, en su considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; y toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal del acusado, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.

RESUELVE:
ABSOLVER al acusado GRIMALDO CABALLERO SALAS, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Placido Ttito Bohórquez; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado, generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S. S.S.
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.

2.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado. Las declaraciones contradictorias e incoherentes de la agraviada Hermelinda López y del agraviado Miguel Ángel Ascarza, del mismo modo, el colegiado encuentra inconsistencias en la declaración del agraviado Miguel Ángel Ascarza, en suma, ante la insuficiencia probatoria del injusto atribuido al procesado, no es posible subsumir hecho alguno dentro del supuesto normativo aplicable al caso. Este razonamiento es también aplicable respecto del acusado ausente Johan Gavillano palomino, en cuanto incide en la no existencia de los hechos imputados, por el Ministerio Publico”.
Principal: 5.a
Proceso N° : MI-47-2007.
Procesado : Javier Quispe Aparicio.
Agraviado : Miguel Ángel Ascarza Quispe.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución Nº
Cusco, veinte de junio
del dos mil ocho.
VISTO: En audiencia pública del presente proceso:
Identificación del procesado: Javier Quispe Aparicio, peruano, de treinta y seis años de edad, natural de Quillabamba-Santa Ana-La Convención, nacido el tres de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, hijo de Alino y Rosaluisa, casado con Hermelinda Lopez Espinoza, con dos hijos, con grado de instrucción: superior, de ocupación estudiante de educación primaria, con ingresos económicos mensuales de seiscientos nuevos soles, sin antecedentes judiciales, con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos noventa y cuatro mil doscientos cincuenta y ocho, con domicilio en La Convención.
Delito: Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado, en agravio de Placido Ttito Bohórquez.
Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folios 39-41), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose la apertura del proceso mediante auto número uno (folios 42-44).
En la denuncia se tiene que los cónyuges Miguel Ángel Ascarza Quispe y Hermelinda López Espinoza, son propietarios y conductores del establecimiento Bar-Cantina “Titanic” ubicado en la calle General Gamarra Nº LL-12 de Quillabamba, expendiendo a diario bebidas de cerveza y gaseosas, es así que el dieciséis de febrero del dos mil siete a las 20:30 horas, dicho bar se encontraba funcionando y atendiendo al público, mientras que Hermelinda López se encontraba en la cocina, circunstancias en que por el callejón lograron ingresar los denunciados conjuntamente que el adolescente Julio César Quispe Aparicio, donde agraden a Hermelinda López y proceden a rebuscarle los bolsillos del short que estaba puesto y le sustraen S/. 150 nuevos soles.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 100-103 y 105-108, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 113-118), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 119-120) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma en la fecha señalada, con la concurrencia del procesado Javier Quispe Aparicio, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,
CONSIDERACIONES:
1. La acusación.
El dieciséis de febrero del dos seis a horas 20:30 aproximadamente, en el establecimiento denominado Titanic dedicado al expendio de cerveza y bebidas gaseosas, ubicado en el inmueble General Gamarra LL- 12, de la ciudad de Quillabamba, de propiedad de Miguel Ángel Ascarza Quispe y Hermelinda López Espinoza, en donde la última de las nombradas se encontraban en el interior de su establecimiento, esto es específicamente en la cocina, circunstancias en las que por un callejón ingresaron los denunciados Javier Quispe Aparicio y Johan Gaviliano Palomino, conjuntamente que el adolecente Julio Cesar Quispe Aparicio, personas que proceden a agarrar a la agraviada rebuscándole los bolsillos del short que llevaba puesto, de donde logran sustraer la suma de ciento cincuenta nuevos oles, uno de los sujetos ingresa a su dormitorio con la finalidad de sustraer otros bienes, no logrando su propósito gracias a la intervención oportuna de su cónyuge Miguel Ángel Ascarza Ascarza, quien resulto con lesiones producidas por arma punzo cortante, en tanto los procesados que se encontraban en estado de ebriedad se negaron a salir de la vivienda de las agraviados.
El Ministerio Público solicita imponer al acusado Javier Quispe Aparicio, la pena privativa de la libertad de diez años y el pago de tres mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en forma solidaria a favor de la parte agraviada (folio 113), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93 y 189 incisos 1, 2, 3 y 4 del Código Penal, que tipifica el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado.

2. Normatividad penal aplicable:
Resulta aplicable al caso, el artículo 189 del Código Penal (modificado por la artículo 1 de la ley 27472, conjuntamente con el artículo 188 del mismo cuerpo normativo que regula el delito contra el patrimonio, que prescribe lo siguiente:
Artículo 188: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física…”
"Artículo 189.- Robo agravado
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
3. Análisis de los hechos
3.1 Considera el colegiado que en el caso, los puntos en cuestión se reducen esencialmente a un tema probatorio. En este sentido, vinculados al tipo objetivo previsto en la norma, consideramos relevante, establecer algunos de los siguientes hechos.
3.2 El tribunal debe señalar que el medio probatorio que sustenta la acusación, es esencialmente la declaración de la agraviada Hermelinda López Espinoza (folio 20): “Me encontraba en la cocina (…) circunstancia estas en que vi a dos sujetos desconocidos dentro del patio y por tal motivo les reclame “que hacían” uno de ellos le dijo que la puerta estaba cerrada refiriéndose a la habitación de su progenitora Ignacia Espinoza, quien se encuentra de viaje en la ciudad de Lima, en donde uno de ellos me amenazó que si gritaba me cortaría la cara, pero haciendo caso omiso grite pidiendo auxilio a mi esposo (…) y los delincuentes inmediatamente me agarraron con las manos y me empezaron a amenazarme con un cuchillo y rebuscarme los bolsillos en donde me sustrajeron la suma de S/ 150.00 nuevos soles, por lo que continuo gritando y recién salió mi esposo (…) que las personas no consumieron en su bar, pero que a horas 20:30 ingresaron a su domicilio que queda a un costado del bar con la finalidad de robarme…”
3.3 En la declaración del agraviado Miguel Ángel Ascarza, de acuerdo a las actas del juicio oral producidas en la audiencia llevada a cabo por un colegiado anterior (folios 153), señala que efectivamente tuvo un corte, pero no sabe con qué le cortaron, pero que fue superficial. Señala asimismo que los malhechores no tenían cuchillo solo, aún cuando el médico al revisarlo le dijo que tiene una herida punzo cortante.
3.4 Una declaración como la efectuada por el agraviado Miguel Ángel Ascarza, desvirtúa la versión de su esposa, en cuanto esta señala, que fue amenazado con cuchillos, y el agraviado señala no haber visto tales cuchillos, que en todo caso hubieran servido para agredir al Miguel Ángel Ascarza.
3.5 En este mismo sentido, debe señalarse que en la ocurrencia inicial efectuada por la agraviada Hermelinda (folios 13), en el que se da cuenta de la agresión con arma blanca, al interior de su domicilio; no se señala hecho alguno respecto al delito de robo agravado.
3.6 Asimismo debe considerarse que en forma contraria a la ocurrencia inicial denunciada ante la policía por la agraviada Hermelinda López, el agraviado Miguel Ángel Ascarza, señala que él fue quien sentó la denuncia policial.
3.7 Este hecho, es asimismo contradictorio con la declaración de la agraviada Hermelinda López (folios 79) en el que señala que ambos sentaron la denuncia policial. Finalmente debe considerarse, que esta misma declaración Hermelinda López Espinoza, (folios 79) señala textualmente, Javier Quispe Aparicio, no estaba entre las personas que ingresaron a su domicilio.
3.8 El colegiado asimismo advierte incoherencias en la declaración del agraviado Miguel Ángel Ascarza, quien señala haber estado en el interior de la casa acompañado de su hijo menor de edad y un perro de raza Pitbul, que contrariamente a las características de esta raza, no ha tenido actuación alguna en contra del acusado, asumiendo -según la versión de los agraviados- que el acusado ingreso al interior de la casa.
3.9 Del mismo modo, el colegiado encuentra inconsistencias en la declaración del agraviado. Así declara en su denuncia, que “al verificar mis pertenencias en mi dormitorio no había sustraído objeto alguno” y que recién posteriormente tuvo conocimiento de que a su esposa le habían robado ciento cincuenta nuevos soles. Advierte el colegiado, que la denuncia formulada por Miguel Ascarza, recién ocurrió el 20 de febrero del 2006, varios días después de los hechos, lo que de acuerdo a las reglas de la experiencia, permite establecer la existencia de motivos espurios en la formulación de la denuncia, en la medida que frente a estos hechos, los agraviados suelen denunciar inmediatamente después de los hechos.
3.10 También, es preciso tomar en consideración, la negativa permanente del acusado de ser autor de los hechos, tanto en el juzgado como en las audiencias llevadas a cabo por este Tribunal.
3.11 En suma, ante la insuficiencia probatoria del injusto atribuido al procesado, no es posible subsumir hecho alguno dentro del supuesto normativo aplicable al caso.
3.12 Este razonamiento es también aplicable respecto del acusado ausente Johan Gavillano palomino, en cuanto incide en la no existencia de los hechos imputados, por el Ministerio Publico.
La no desvirtuación de la presunción de inocencia.
3.13 Como conclusión a lo expuesto anteriormente, debemos señalar que nuestro ordenamiento Constitucional consagra la presunción de inocencia como principio y como derecho fundamental.
3.14 Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[3]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
3.15 En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
c) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora
d) La aplicación del Principio indubio pro reo.
3.16 Bajo este supuesto, el colegiado concluye que esta presunción no ha sido desvirtuada, en cuanto:
c) No existe prueba directa alguna que acredite los hechos y la responsabilidad de los acusados.
d) Que aún cuando puedan existir algunos medios probatorios indirectos sobre la comisión del delito, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En todo caso, no hacen sino generar dudas, por lo que debe ser de aplicación el principio indubio pro reo.
3.17 Asimismo, debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria regulada por el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del seis de septiembre de dos mil cinco, en su considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; y toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal del acusado, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.
RESUELVE:
ABSOLVER a los acusados JAVIER QUISPE APARICIO y JOHAN GAVILIANO PALOMINO de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Miguel Ángel Ascarza Quispe y Hermelinda López Espinoza; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesados, generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S. S.S.
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO,MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.

[1] Dra. Nancy M. Estrada Gallegos. Asistente de Vocal.
[2] LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146
[3] LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146

SENTENCIA PENAL EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE MAYO (PONENTE: VOCAL BUSTAMANTE DEL CASTILLO)

2008-07-07T10:07:00.002-07:00

1. Exp. MI-441-06 peligro común – incendio

1.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra la seguridad pública, en su modalidad de delitos de peligro común, sub tipo con medios catastróficos-incendio. La tipología de un delito de peligro abstracto a diferencia de los delitos de peligro concreto, la primera se castiga la acción típicamente peligrosa o “peligrosa en abstracto”, sin exigir que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido. Bajo esta premisa, de acuerdo a los hechos descritos por el Ministerio Público, el escenario en el que se producen los hechos, admiten un propósito definido: lograr que a través del incendio de la vivienda de la familia Ibarra Challco, salgan los miembros de dicha familia, para ser victimados. Una situación como la descrita, a juicio del colegiado, no puede ser considerada como un delito de peligro abstracto; sino más bien como un peligro concreto en la medida que “en concreto” se puso en peligro la vida de los miembros de la familia Ibarra”.[1]
Principal: 4.a
Proceso N° : MI-441-06.
Procesado : Juana Torres Quispe y otros.
Agraviado : Estado Peruano y otro.
Delito : Incendio.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA

Resolución Nº
Cusco, treinta de mayo
del dos mil ocho.
VISTO: En audiencia pública del presente proceso:
Identificación de las procesadas:
Juana Torres Quispe, peruana, de cincuenta años de edad, natural de Urubamba-Cusco, nacida el veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y seis, hija de Doroteo y Luciana, casada con Fortunato Choque Balta, con cinco hijos, con grado de instrucción: segundo de educación primaria, de ocupación ama de casa, con un ingreso mensual aproximado de mil nuevos soles, con documento nacional de identidad número veinticinco millones ocho mil setecientos sesenta y seis, con domicilio en la Comunidad de Ccochayoc Baja-Quellouno.
Elena Tanca de Mendoza (ausente)
Delito: Contra la seguridad pública, en su modalidad de delitos de peligro común, sub tipo con medios catastróficos-incendio, en agravio del Estado Peruano y los herederos legales de los que en vida fueron Alejandro Ibarra Estrada, Marcelina Challco de Ibarra, Reina Ibarra Challco y Alejandro Ibarra Challco.

Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia ampliatoria contra la procesada (folios 276-277), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose el auto ampliatorio de abrir instrucción del proceso mediante auto número quince, del treinta y uno de agosto del dos mil cinco (folios 278-281).
En la ampliación de la denuncia se imputa a la acusada Juana Torres Quispe, que el diecinueve de mayo del dos mil cinco, los menores Mario Ibarra Challco, Wesembert Ibarra Challco, Carmen Ibarra Challco y la persona de Esteban Ibarra Challco, se percataron de la acción del fuego, conjuntamente con Elena, fueron vistos roseando gasolina a la vivienda del occiso, con el que era la causa para el incendio de dicho inmueble.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 291-296 y 297-307, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 308-316), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 317-318) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma en la fecha señalada, con la concurrencia de la procesada Juana Torres Quispe, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación:
(…) El diecinueve de mayo del dos mil cinco, consistente de que son participes del robo de chancho la familia del ya victimado Alejandro Ibarra Challco, se constituye al frontis de la vivienda de la familia Ibarra Challco, (sic) parapetándose al frente de la vivienda junto a Richard Mendoza, cada uno con una escopeta en la mano, mientras que Eduardo Monzón tenía además un revolver, por su lado sus co-encausados, principalmente las mujeres, optan por echar el combustible en todo lugar aparente del inmueble, para luego prender fuego, es así que muy a pesar de estar ofreciendo resistencia, escuchándose en el interior del inmueble los integrantes de la familia de Alejandro Challco, se vieron precisados a salir del interior de la vivienda, ene efecto el primer en salir es Alejandro Ibarra Estrada, quien algo asfixiado por el humo es esperado pro Eduardo Monzón, quien a base de disparos con escopeta le causa la muerte, lo mismo realizo con las otras víctimas (…).
El Ministerio Público solicita imponer a las acusadas Juana Torres Quispe y Elena Tanca de Mendoza, la pena privativa de la libertad de ocho años y el pago de cinco mil nuevos soles, en forma solidaria, por concepto de reparación civil en favor de del Estado y de los herederos legales de quienes en vida fueron la familia Ibarra Challco, (folios 308-316), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95 y 273 del Código Penal, que tipifica el delito contra la seguridad pública, en su modalidad de delitos de peligro común sub tipo incendio.
2. Normatividad penal aplicable:
El colegiado, observa en principio, que la norma invocada por el Ministerio Publico en su acusación es el artículo 273 del Código Penal. Esta norma prescribe lo siguiente:
Artículo 273.- El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
3. Interpretación del articulo 273 del Código Penal
3.1 Debemos señalar que el artículo 273, dentro del ordenamiento penal peruano, prescribe la tipología de un delito de peligro abstracto. En estos delitos, a diferencia de los delitos de peligro concreto, se castiga una acción típicamente peligrosa o “peligrosa en abstracto”, sin exigir que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido.
3.2 Bajo esta premisa, de acuerdo a los hechos descritos por el Ministerio Publico, el escenario en el que se producen los hechos, admiten un propósito definido: lograr que a través del incendio de la vivienda de la familia Ibarra Challco, salgan los miembros de dicha familia, para ser victimados.
3.3 Una situación como la descrita, a juicio del colegiado, no puede ser considerada como un delito de peligro abstracto; sino más bien como un peligro concreto en la medida que “en concreto” se puso en peligro la vida de los miembros de la familia Ibarra.
3.4 Eduardo Corigliano[2], respecto a la distinción entre delito concreto y abstracto, señala que debe ser analizado en una perspectiva Ex ante (peligrosidad de la acción) y ex post (resultado de peligro) adoptado para evaluarlos.
3.5 En el caso, desde una perspectiva ex ante de la acción atribuida a la acusada, por el Ministerio Público, su temeraria conducta de rociar gasolina en la vivienda de los agraviados. puso en concreto en peligro la vida de las personas de la familia Ibarra. Es decir, el objeto del peligro no fue una comunidad o un grupo de personas consideradas en abstracto; sino, como señalamos anteriormente, los miembros de la familia Ibarra Challco. Por lo demás, en la propia perspectiva del Ministerio Público, el propósito subsiguiente, fue el de victimarlos con armas de fuego.
3.6 El profesor Claus Roxin[3], respecto a los delitos de peligro abstracto, señala: “son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en Peligro”.
3.7 En este mismo sentido, debe señalarse que en el Acuerdo Plenario No. 6-2006/CJ-116, asumiendo la definición de Enrique Bacigalupo, se considera que los delitos de peligro como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente que el o con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.
3.8 Interpretando el artículo en mención, debemos concluir en la atipicidad de los hechos respecto del delito de peligro común, señalada por el Ministerio Publico.
3.9 En este mismo sentido concluye el colegiado, en la imposibilidad de desvincularse de la acusación fiscal en la medida que de admitirse la participación de las acusadas en el delito de homicidio, estaríamos ante un bien jurídico distinto al del peligro común.
4. Los hechos y el análisis de los medios probatorios
Aun cuando los hechos imputados a la acusada no pueden ser subsumidos dentro del presupuesto de hecho del artículo 273 del Código Penal, el colegiado considera razonable, efectuar una evaluación de los hechos en función al tipo objetivo y subjetivo de la norma.
5. La questio facti.
En principio y en razón a los hechos expuestos por el Ministerio Público y por la defensa del acusado, considera el colegiado, que no existe mayor discusión en torno a la producción del incendio[4]. En este sentido, no existen medios probatorios, incluyendo la versión de la acusada, que intenten desvirtuar este hecho.
Bajo esta premisa, considera el colegiado que en el caso, el punto en cuestión o la quastio facti, se reduce esencialmente a establecer quien es el sujeto activo del delito.
5.1 A manera de hipótesis, el colegiado debe establecer que los hechos en la perspectiva del Ministerio Público, establecen que las acusadas Juana Torres Quispe y Elena Tanca, son autoras y sujetos activos del delito materia de juzgamiento.
5.2 Esta hipótesis esta sustentada esencialmente en los siguientes medios probatorios:
a) Las declaraciones de los menores Mario Ibarra Challco, Wesembert Ibarra Challco y Carmen Ibarra Challco.
b) La testimonial de Esteban Ibarra Challco, en el que señalan que se percataron de la acción del fuego, los mismos que fueron provocados por la procesada Juana Torres Quispe y Elena, quienes ayudaron a rosear la gasolina a la vivienda de los occisos.
5.3 En principio, debemos hacer una atingencia inicial respecto de las declaraciones efectuadas en sede policial. En este sentido, se asumirán como medios probatorios, únicamente aquellas que cuenten con la presencia del Ministerio Público.
5.4 Bajo este presupuesto, la sindicación como autoras a las acusadas fue formulada únicamente por Wisembert Ibarra Challco y Estaban Ibarra Challco. En este sentido, debemos mencionar, que la otra testigo presencial de los hechos, la menor Carmen Ibarra Challco, en su referencial de folios 48, señala que no puede identificar a los que han rociado gasolina; empero menciona que todos eran varones.
Sobre las declaraciones de Esteban Ibarra Challco
5.5 En su testimonial efectuado en sede judicial (folio 32, repetido a folio 446) señala que estaba durmiendo cerca de la ventana y pude ver la presencia de varias personas, entre ellas a Delia Espinoza, Juana Torres”. Asimismo señalo: “Las mujeres prendieron el fuego para salgan sus familias y las personas que tenían las escopetas les disparen”.
5.6 Sobre la credibilidad de la versión de Estaban Ibarra Challco, el colegiado debe considerar las siguientes objeciones que inciden en la credibilidad de su declaración y en la generación de una duda razonable.
a) En su declaración ampliatoria, en sede policial (folios 448), respecto a la implicación de Delia Espinoza señaló: “Que mi primo Edgar Luis Vargas Ibarra, es quien me ha informado para el tal Sergio del Castillo, también sea implicado como uno de los autores del crimen, por un efectivo policial le habían informado que esta persona había tenido también participación, sobre el nombre de Delia Espinoza debe recalcar que ella es conviviente de Ciprian…”.
Asume el colegiado que una declaración como esta, muestra a una persona influenciable. Que en este contexto, muy bien pudiera haber sindicado a la acusada Juana Torres, por influencias externas o por el momento que le toco vivir el día de los hechos. En todo caso, genera una sensación de duda en el colegiado.
b) Resulta contradictoria la versión de Estaban Ibarra Challco, efectuada en sede judicial (folio 446). Así por ejemplo, señala que fue despertado por la puerta que comenzada a quemarse, escuchando posteriormente una voz que decía “salgan carajo” y en razón de que el declarante estaba cerca de la ventana puedo percatarse de la presencia de la acusada Juana Torres entre otras. Advierte el colegiado, una versión contradictoria, en razón de que fue despertado cuando se dio inicio al incendio y en este sentido, no pudo ver los actos previos a ellos, como el rociado de gasolina.
c) En suma a partir, de este razonamiento, el colegiado admite cierta dosis de escepticismo y duda.
Sobre las declaraciones de Wesember Ibarra Challco
5.7 El menor Wisembert Ibarra, se su referencial en sede policial, declara lo siguiente:
a) Folios 471 señala: (…) “Quiero aclara que cuando yo observe todo mi casa se encontraba ardiendo en llamas, habiendo reconocido a las personas de Richard Mendoza Lozano, Fortunato Choque Balta y a las esposas de Monzón, Richard Fortunato, quienes se encontraban echando gasolina con porongos”.
b) A folios 473 señala “Yo he observado unos segundos los que pasaba en mi caso, en el cual he podido divisar que dos personas mujeres rociaban gasolina siendo estas Elena Tanca esposa de Richard Mendoza y la señora Juana Medina esposa de Fortunato Choque a fin de que se queme mi “
c) A folios 475 señala. “Que efectivamente el menor conoce a Elena, Teodora, Juana y otras personas a quien no puede identificar que procedían a rociar gasolina su inmueble (…) debiendo aclarar que las personas que rociaban gasolina portaba este líquido inflamable en galoneras”.
5.8 El colegiado, en estas declaraciones efectuadas en sede policial, encuentra un conjunto de incongruencias, así:
a) El menor señala haber visto a la acusada rociando con gasolina su casa. Después de haber huir de la misma.
b) El menor en este contexto, señala en una primera declaración que las mujeres portaban “Porongos” y en una segunda Versión, que portaban “galoneras”.
c) El colegiado debe prestar particular atención a la situación del menor, que en plena desesperación huyó de la casa, como lo hicieron sus hermana Carmen. Esta ultima, quien estaba en la misma situación, quien huyo igual que Wisembert, no vio tales hechos.
Sobre las declaraciones de Carmen Ibarra Challco
5.9 Sobre las declaraciones de Carmen Ibarra Challco, debemos expresar lo siguiente:
a) En su referencial de Carmen Ibarra Challco (folio 469) en sede policial, señala textualmente: “no puede identificar a los que han roseado, pero si puede afirmar que todos eran varones”. Este hecho hace suponer, que no existian mujeres en el grupo y por tanto Juana Torres no estaba presente.
b) Sin embargo, en su declaración en sede judicial (folio 557), varia su versión y señala “ “también vio que las personas mujeres roseaban un líquido que parecía gasolina, por que ardía mas que el fuego, y tal liquido lo tenían en porongos, no pudiendo precisar ni reconocer a dichas personas”
5.10 El colegiado encuentra que la declaración de esta menor, en perspectiva, permiten advertir un deseo de incriminar a un número mayor de personas que los que participaron en el hecho. Aprecia asimismo, que la declaración en sede policial fue efectuada, sin que mediara mayor tiempo de la realización de los hechos, y en este sentido, le otorga un mayor grado de cognoscibilidad respecto de los hechos.
Otras pruebas que desvirtúan la autoría
5.11 En principio debemos señalar un conjunto de medios probatorios, que a juicio del colegiado tienden a desvirtuar la afirmación de que Juana Torres y Elena Tanca, sean autoras de los hechos:
a) La declaración del menor Mario Ibarra Chalco, (folios 128) en presencia del señor Fiscal, quien declara haber visto únicamente a la señora Teodora Huarza;
b) Que Los sentenciados en este Proceso anteriormente, tales como Eduardo Monzon Aguirre, Guillermo Hoyos Layme Gabino Colcha Cayhuari y Sergio del Castillo Rojas, condenados en este proceso por el delito de homicidio calificado, no sindican, ni en las declaraciones en sede policial, judicial ni en el propio acto de la audiencia, que Juana Torres o Elena Tanca estuvieran en el escenario del crimen.
5.12 Finalmente el colegiado debe señalar que la acusada Juana Torres de modo permanente, en su declaración en sede policial (folio 510) en su declaración en el propio acto de la audiencia ha negado su participación en los hechos delictivos.
5.13 En este mismo, sentido el colegiado debe señalar, que la posición de la acusada Elena Tanca, es esencialmente similar a la de la acusada Juana Torres, por lo que, el razonamiento efectuado por el colegiado, es también valido para el análisis de su caso.
6. La no desvirtuación de la Presunción de Inocencia.
6.1 A manera de conclusión de lo desarrollado anteriormente, debemos establecer que nuestro ordenamiento consagra el derecho fundamental y el principio de la presunción de inocencia, como un derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
6.2 Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[5]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
6.3 Bajo este supuesto, el colegiado considera que esta presunción no ha sido desvirtuada por el Ministerio Publico, en cuanto:
a) No se ha acreditado los hechos, ni la responsabilidad de las acusadas.
b) Más aún que en todo el proceso, no existe ninguna sindicación por parte de sus co-acusados que las acusadas Juana Torres Quispe y Elena Tanca de Mendoza, hayan participado en el incendio.
c) Por lo que, estos medios probatorio permite generar dudas razonables, por lo que debe ser de aplicación el principio indubio pro reo.
6.4 En este mismo sentido, debe citarse el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del seis de septiembre de dos mil cinco, por el que debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria. Que asimismo, debe tomarse en cuenta el considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal de las acusadas, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.
RESUELVE:
ABSOLVER a las acusadas JUANA TORRES QUISPE y ELENA TANCA DE MENDOZA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la seguridad pública, en la modalidad de delitos de peligro común, sub tipo incendio, en agravio del Estado Peruano y los herederos legales de los que en vida fueron Alejandro Ibarra Estrada, Marcelina Challco de Ibarra, Reina Ibarra Challco y Alejandro Ibarra Challco; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso sólo respecto a las procesadas, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de las mismas generados a raíz del presente proceso. RESERVARON el juzgamiento para los acusados RICHARD MENDOZA LOZANO, PAULINO FLAVIO CONDORI QUISPE, FORTUNATO CHOQUE BALTA y GUIDO HOYOS NINA por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado, en agravio de los herederos legales de los que en vida fueron Alejandro Ibarra Estrada, Marcelina Challco de Ibarra, Reina Ibarra Challco y Alejandro Ibarra Challco; contra quienes deben girarse las respectivas órdenes de captura a nivel local y nacional. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.-S.S.-
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.
[1] Dra. Nancy M. Estrada Gallegos. Asistente de Vocal.
[2] CORIGLIANO, Mario Eduardo. Delitos de Peligro, hacia una definición político criminal y sistemática. La frontera de lo punible en el derecho penal.
En: http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num18/Art.18_PDF/18-7Delitos%20de%20Peligro.%20Trabajo..pdf

[3] Citado por MARQUEZ PIÑERO, Delitos de Peligro Abstracto.
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/997/12.pdf

[4] En todo caso, en la inspección técnico policial del lugar de los hechos, del diecinueve de mayo del dos mil cinco (folio 29) que señala: “(…) se aprecian que han intentado provocar un incendio de grandes dimensiones pero que no lograron consumar el acto, habiendo incinerado tarimas de madera colchones de espuma y ropas diversas de las mismas quedan cenizas, y al tratar de apagar el fuego y salir hacia el exterior fueron victimados (…)”.

[5] Que asimismo, como principio la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno estado constitucional de derecho. En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
a) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora
b) La aplicación del Principio in dubio pro reo
c) En cuanto se presuma la inocencia del imputado, será una circunstancia excepcional.
Ver. LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE ABRIL (PONENTE: VOCAL BUSTAMANTE DEL CASTILLO)

2008-07-07T10:07:00.001-07:00

1. Exp. MI-192-07 violación de la libertad sexual - menor de edad
2. Exp. MI-522-03 contra el patrimonio- robo agravado
3. Exp. MI-18-08 Violación de la libertad sexual- menor de edad
4. Exp. MI-19-08 Violación de la libertad sexual-menor de edad

1.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad. La prueba de ADN en la prenda intima de la menor con los del acusado, en el acto del juicio oral, concluye:“Por tanto, al no haberse obtenido Haplotipos del Cromosoma Sexual “Y” en la muestra (Calzón de color crema) de la victima registrado con el código de Laboratorio ADN 2008-018-V-E, (CSP) NO ES POSIBLE HOMOLOGARLO con la muestra del sospechoso codificado como con ADN-2008-018-S (SAMANEZ CASTRO David). Considera el colegiado que aún cuando este informe no esta ratificado, dadas las circunstancias, las características del medio probatorio y la ausencia de cuestionamiento de las partes, el mismo resulta válido para los efectos de este proceso, de acuerdo al fundamento 8 del Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 (16/11/07), que tiene carácter vinculante”.[1]
Principal: 4.a
Proceso N° : MI-192-07.
Procesado : David Samanez Castro.
Agraviado : Menor de iniciales C,S,P.
Delito : Violación sexual de menor de edad.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución N°
Cusco, quince de abril
del dos mil ocho.

VISTO: En audiencia privada del presente proceso:
Identificación del procesado: David Samanez Castro, peruano, de sesenta años de edad, natural de Oropesa-Quispicanchis, nacido el veintiuno de marzo de mil novecientos cuarenta y seis, hijo de Antonio y Benedicta, soltero, con dos hijos, con grado de instrucción: superior, de ocupación profesor, con un ingreso mensual aproximado de setecientos nuevos soles, con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos setenta y nueve mil setecientos sesenta y uno, con domicilio en la Avenida veinticinco de julio L-5.
Delito: Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales C.S.P.

Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folios 24-26), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose el auto de abrir instrucción del proceso mediante auto número uno, del seis de diciembre del dos mil seis (folios 27-30).
En la denuncia se imputa al acusado David Samanez Castro, que el uno de diciembre del dos mil seis, en horas de la tarde, la menor agraviada se encontraba en su domicilio ubicado en el sector Pasñapacana, Chaupimayo “C” luego de haber asistido a sus labores escolares, siendo el caso que siendo aproximadamente las tres de la tarde se hizo presente en su domicilio antes referido el denunciado David Samanez Castro, quien luego de indagar sobre el paradero de sus progenitores, quienes no se encontraba por haber salido de viaje a la ciudad del Cusco, portando una pequeña radio grabadora quiso a la fuerza arrancarle algunas declaraciones que desvirtuaran las acusaciones formuladas anteriormente en contra de su hermano Wilfredo Samanez Castro, por la presunta comisión del delito de violación sexual en su agravio, al cual la menor agraviada se negó rotundamente, y ante el temor de que sea agredida en forma sigilosa tenía la intención de escaparse, por cuyo hecho se dirigió a una posa de agua existente por inmediaciones de su domicilio.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 282-284 y 286-288, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 300-307), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 308-309) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el once de marzo del dos mil ocho, con la concurrencia del procesado David Samanez Castro, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación.
El procesado David Samanez Castro, el uno de diciembre del 2006, a horas tres de la tarde aproximadamente, se hizo presente en el domicilio de la menor, quienes no se encontraban por haber salido de viaje a la ciudad del Cusco, portando una pequeña radiograbadora, quiso a la fuerza arrancarle a la menor algunas declaraciones que desvirtuarían las acusaciones formuladas anteriormente en contra de su hermano Wilfredo Samanez Castro, por la comisión del delito de violación sexual en agravio de la misma menor, a la que ésta se negó ante el temor de ser agredida, la menor tenía la intención de escaparse y desgarrándola de sus prendas de vestir como es el pantalón floreado y calzón para luego bajarse el cierre de la bragueta el procesado, hizo sufrir el acto sexual a la menor, arrimándola en contra de un árbol de pacay.

El Ministerio Público solicita imponer al acusado David Samanez Castro, la pena privativa de la libertad de treinta años y el pago de tres mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en favor de la menor agraviada de iniciales C.S.P, (folios 300-307), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45,46, 92, 93, 173 inciso 2 del Código Penal conforme la Ley 28704, que tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de edad.
2. Normatividad penal aplicable:
Considera el colegiado que la norma penal aplicable al caso es el artículo 173.2 del Código Penal, (Ley 28704, vigente a la fecha de los hechos), norma que fue asumida por el Ministerio Público en su acusación fiscal. Esta norma prescribía lo siguiente:
Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
(…)
2. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco.
3. Los hechos y el análisis de los medios probatorios
3.1. Asumiendo en el caso, la necesidad de evaluar el escenario probatorio en función al tipo objetivo y subjetivo de la norma, el colegiado considera esencial efectuar las siguientes consideraciones.
3.2. Sobre el sujeto pasivo y su minoría de edad
El colegiado considerando que el sujeto pasivo del delito es la menor de iniciales CSP, asume que esta minoría de edad de la menor esta acreditado razonable y suficientemente con los siguientes medios probatorios:
a) La cédula de nacimiento y partida de nacimiento de la menor agraviada de iniciales C.S.P. (folios 19 y 45 respectivamente).
b) A partir de estos instrumentos se puede deducir que la menor contaba con trece años y nueve meses al momento de la comisión de los hechos delictivos (la menor nació el siete de abril de mil novecientos noventa y cinco).
3.3. Sobre la protección de la indemnidad
Asumiendo que la menor al momento de la comisión de los hechos delictivos, tenía menos de 14 años considera que el bien jurídico protegido especialmente en el caso, es la indemnidad de la menor, de manera que cualquier consentimiento que pudiera ofrecer la misma, resulta irrelevante.
3.4. La acreditación del acto sexual
En consideración a los medios probatorios que puede observar en el expediente el colegiado considera, que la menor. Así debemos señalar la existencia de un protocolo médico practicado en la menor agraviada de iniciales C.S.P. el cuatro de diciembre del dos mil seis (folios 18, ratificado a folios 151 y reevaluado folios 191, ratificado a folios 230-231 que concluye: “no lesiones traumáticas corporales recientes, no lesiones paragenitales recientes, himen con desfloración antigua y ano con signos de acto contranatura antigua”.
En esta perspectiva, en el acta de ratificación pericial (folios 230-231), a la cuarta pregunta, el médico legista contesta: “Que si presentaba, estaba borrado totalmente los pliegues de la circunferencia anal siendo mucosa un rosado pélvico, asimismo indica cuando su posición genupectoral a la agraviada, se abrió el numen anal a la indicación de apertura conforme a lo indicado por el médico legista después de realizar la maniobra medica se abrió más, lo que lleva a la idea de que la menor ha tenido más de dos relaciones contranatura ya que el ano como se ha indicado estaba hipotónico (relajación de esfínter)”.
Considera pertinente el colegiado, a efectos de corroborar esta hecho pueden, citarse los siguientes medios probatorios que en el contexto, contribuyen a acreditar la existencia del acto sexual,
a) El protocolo de informe psicológico, (folios 188, ratificado a folios 206), realizada el 20 de mayo del 2007, a la menor de iniciales C.S.P. en el que concluye “paciente de 12 años, quien refiere haber sido objeto de violación sexual por DSC, paciente consentimientos de minusvalía, tristeza, temor, sin apetito, sueño, temor al caminar sola por la calle, teme de encontrarse con él”.
b) La referencial preliminar de la menor agraviada de iniciales C.S.P. (folios 6-8), con presencia del representante del Ministerio Público) y en su declaración referencial en sede judicial (folios 197-200), refiere que el procesado le ha ultrajado sexualmente, cuando se encontraba sola.
c) La ampliación de la declaración referencial de la menor de iniciales C.S.P. (folios 235), en la que refiere que su padre nunca le ha violado, sino que los únicos que le han violado son los hermanos Wilfredo y David Samanez Castro.
3.5. Sobre el sujeto activo y la autoría.
Considera el colegiado que en el caso, el punto en cuestión o la quastio facti, se reduce esencialmente a establecer quien es el sujeto activo del delito.
3.5.1. A manera de hipótesis, el colegiado debe establecer que los hechos en la perspectiva del Ministerio Publico, establecen que el acusado David Samanez es el autor y sujeto activo del delito
3.5.2. La Hipótesis esta sustentada esencialmente en los siguientes medios probatorios:
a) La declaración de la menor (folios 235), en la que refiere que su padre nunca le ha violado, sino que los únicos que le han violado son los hermanos Wilfredo y David Samanez Castro.
b) La referencial prestada tanto en sede policial (folios 6-8), judicial (folios 197-200), en el que sindica al procesado David Samanez Castro, en que reseña los detalles del hecho.
3.5.3. El colegiado, analizando la declaración de la menor, considera que la misma resulta incoherente y en algunos casos contrario a las reglas de la experiencia, así:
a) Declara la menor que para la relación, el acusado la tomo de los brazos y la condujo hacia un árbol de Pacay. Dada la contextura físico del acusado (con una marcada tendencia a la obesidad) y de la menor, es improbable que esta se haya dejado llevar pacíficamente hacia un lugar donde existía un árbol de pacay. El colegiado no encuentra una explicación razonable al caso.
b) En esta misma dimensión, es poco creíble que una persona con la contextura física del acusado, pretenda sostener relaciones sexuales de pie, con una menor, respecto a la que hay una considerable diferencia en talla y a quien dobla o triplica en peso, y que bajo estas circunstancias, le baje la pantaloneta con una mano y la penetre sin mayor resistencia.
c) Además, entiende el tribunal que la declaración de la menor, se produce en un contexto de animadversión entre la acusado y la menor, considerando en todo caso, la existencia de un conflicto anterior entre el hermano menor del acusado (Wilfredo Samanez Castro) y la menor, por el mismo delito de violación.
3.5.4. El colegiado, en este mismo sentido, considera que existen un conjunto de medios probatorios que contribuyen a desvirtuar la versión de la menor. Así debe tomarse en cuenta, la negativa uniforme y permanente del acusado de ser el autor de los hechos; el dictamen pericial de biología forense Nº 1063-06 (folios 72), realizado en la prenda de la menor agraviada de iniciales C.S.P., que concluye “examinada en la pantaloneta azul marino (muestra 1), no se halló manchas de naturaleza sanguínea, ni restos de semen negativo para espermatozoides”.
3.5.5. En este orden de cosas, dada la versión de la menor, que el acusado eyaculó en su prenda intima, el colegiado debe destacar, el hecho de que se dispuso que se practicara la prueba de ADN en los restos contenidos en la prenda intima de la menor con los del acusado (sangre e hisopado bucal de David Samanez Castro) en el acto del juicio oral. Este medio probatorio tiene la siguiente conclusión “Por tanto, al no haberse obtenido Haplotipos del Cromosoma Sexual “Y” en la muestra (Calzón de color crema) de la victima registrado con el código de Laboratorio ADN 2008-018-V-E, (CSP) NO ES POSIBLE HOMOLOGARLO con la muestra del sospechoso codificado como con ADN-2008-018-S (SAMANEZ CASTRO David). Considera el colegiado que aún cuando este informe no esta ratificado, dadas las circunstancias, las características del medio probatorio y la ausencia de cuestionamiento de las partes, el mismo resulta válido para los efectos de este proceso, de acuerdo al fundamento 8 del Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 (16/11/07), que tiene carácter vinculante[2].
3.5.6. Entiende el colegiado, que en las prendas de la menor, no se encontraron rastros del cromosoma sexual “Y”, lo que equivale a señalar que no se encontraron rastros de presencia masculina en la prenda intima de la menor agraviada, hecho este que de modo concluyente desvirtúa la versión de la menor y la hipótesis del Ministerio Público.
3.5.7. Sobre la prueba de ADN, citando a Gimeno Sendra[3], el colegiado debe señalar que su fiabilidad es del 99%. Las razones de esta fiabilidad, esencialmente se debe a los siguientes hechos, como señalan José Antonio y Miguel Lorente Acosta[4].:
a) El ADN de cada persona es único y convenientemente realizado es capaz de diferenciar a un ser humano del resto.
b) El ADN es común a todas las células del cuerpo
c) Es posible llegar a identificar a una persona a partir de indicios biológicos muy pequeños invisibles al ojo humano
d) Es posible obtener información de indicios biológicos aunque haya pasado mucho tiempo desde el momento en que fueron depositados, como prueba.
3.5.8. En suma, estableciendo el enorme porcentaje de fiabilidad y el grado de cognoscibilidad que ofrece este medio probatorio, el colegiado debe concluir, que no se ha logrado acreditar que el acusado, sea el autor de los hechos.
4. La no desvirtuación de la Presunción de Inocencia.
4.1. A manera de conclusión de lo desarrollado anteriormente, debemos establecer que nuestro ordenamiento consagra el derecho fundamental y el principio de la presunción de inocencia, como un derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
4.2. Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[5]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
4.3. Bajo este supuesto, el colegiado considera que esta presunción no ha sido desvirtuada por el Ministerio Publico, en cuanto:
a) No se ha acreditado los hechos, ni la responsabilidad del acusado.
b) Que aún cuando puedan existir algunos medios probatorios sobre la comisión del delito y ciertas contradicciones en la declaración del acusado estas deben ceder ante el rigor y el alto grado de cognoscibilidad que genera la prueba de ADN. En cualquier caso, este medio probatorio permite generar dudas razonables, por lo que debe ser de aplicación el principio indubio pro reo.
4.4. En este mismo sentido, debe citarse el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del seis de septiembre de dos mil cinco, por el que debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria. Que asimismo, debe tomarse en cuenta el considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal del acusado, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.
RESUELVE:
ABSOLVER al acusado DAVID SAMANEZ CASTRO, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de catorce años de edad, en agravio de la menor de iniciales C.S.P; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S. S.S.-CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.

2.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado. No se ha acreditado la preexistencia de los bienes robados materia de litis”
Principal: 5.a
Proceso N° : MI-522-03.
Procesado : Virgilio Soto Cáceres.
Agraviado : Hilario Orue Quispe.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Juzgado especializado en lo Penal
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución Nº
Cusco, dieciocho de abril
del dos mil ocho.
VISTO: En audiencia pública del presente proceso:
Identificación del procesado: Virgilio Soto Cáceres, peruano, de treinta y dos años de edad, natural de Santa Ana, nacido el veintiséis de noviembre de mil novecientos setenta y cinco de mil novecientos setenta y cinco, hijo de Francisco e Hilda, conviviente con Yhajaira Quinteros Quispe, con tres hijos, con grado de instrucción: tercer grado de educación secundaria, de ocupación conductor de mototaxi, con un ingreso mensual aproximado de doscientos cuarenta nuevos soles, con antecedentes judiciales, con documento nacional de identidad número cuarenta y cuatro millones novecientos noventa y nueve mil trescientos seis, con domicilio en el Jirón Quince de agosto de La Convención.
Delito: Contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado, en agravio de Hilario Orue Quispe.
Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folios 18-19), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose la apertura del proceso mediante auto número uno (folios 20-21).
En la denuncia se tiene que el agraviado y su esposa se dedican al comercio de compra venta de frutas, los mismos que los adquieren de la ciudad de Quillabamba, para venderlo en la ciudad de Juliaca y Puno, por ello el 15 de diciembre del 2001, se dirigieron a compras mangos por los sectores de Mandor y Urpipata, para luego dirigirse al río Sambaray para bañarse a unos veinte metros río abajo del puente carrozable de Sambaray, en circunstancias que un sujeto se les acerca solicitándoles S/. 5.00 nuevos soles, para que almuerce lo cual fue aceptado por el agraviado, por lo que de un momento a otro salieron otros dos sujetos quienes le tratan de quitar la bolsa donde contenía dinero en efectivo la suma de ocho mil cien nuevos soles; mientras que Julia Cáceres Carhuachin solicitaba auxilio y al ver que no lograban su objetivo uno de los denunciados agarro una piedra y le golpeo en la cabeza al agraviado, llegando a perder el conocimiento, lo que aprovecharon para arrebatarle el dinero y darse a la fuga dentro de los cafetales; ya al recobrar el sentido el agraviado alcanzo a uno de ellos y los otros se escaparon porque trataron de agredirle con un arma blanca.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 169-170 y 171-173, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 177-179), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 180) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el nueve de abril del dos mil ocho, con la concurrencia del procesado Virgilio Soto Cáceres, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación.
El 15 de diciembre del 2001, los agraviados en horas de la mañana se dirigen a los sectores de Mandor y Urpipata - Quillabamba para comprar frutas, para luego dirigirse al río Sambaray a unos veinte metros río abajo del puente carrozable de Sambaray, donde se encontraban bañándose, en el que hace su aparición un sujeto de contextura mediana solicitándole cinco nuevos soles para sus alimentos, por lo que el agraviado agarra su bolsa de polietileno para sacar dinero y así entregarle, donde sorpresivamente salen dos sujetos más de los matorrales, agarrándolo uno de ellos con un brazo y antebrazo de su cuello a manera de cogoteo, mientras los otros dos tratan de quitarle la bolsa que contenía el dinero al agraviado, finalmente uno de los sujetos le golpea con una piedra a la altura de la cabeza.
El Ministerio Público solicita impone al acusado Virgilio Soto Cáceres, la pena privativa de la libertad de quince años y el pago de dos cinco mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en favor del agraviado Hilario Orue Quispe, en forma solidaria (folios 177-179), con el sustento normativo contenido en los artículos 23, 45, 92, 93, 188 y 189 del Código Penal, que tipifica el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado.
2. Normatividad penal aplicable:
Resulta aplicable al caso, el artículo 189, incisos 4, del Código Penal (Artículo modificado por la Ley 27472, vigente en la fecha de los hechos), norma que es asumida por el Ministerio Público en su acusación fiscal, el que conjuntamente con el artículo 188 del mismo cuerpo normativo que regula el delito contra el patrimonio, que prescribe lo siguiente:
Artículo 188: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física comete delito de robo…”

Siendo circunstancias agravantes las establecidas en el artículo 189 del Código Penal: La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
(…)
4) Con el concurso de dos o más personas”.
(…)

3. Análisis de los hechos
3.1 Considera el colegiado que en el caso, los puntos en cuestión se reducen esencialmente a un tema probatorio. En este sentido, vinculados al tipo objetivo previsto en la norma, consideramos relevante, establecer algunos de los siguientes hechos.
3.2 El tribunal debe señalar que el medio probatorio que sustenta la acusación fiscal, es la manifestación de Hilario Orue Quispe (folios 10-12); quien señala que el día de los hechos, un sujeto de media contextura se le acerco pidiéndoles cinco nuevos soles para sus alimentos. Esta petición fue aceptada por el agraviado y cuando estuvo a punto de agarrar su bolsa de dinero, dos sujetos más se aparecieron de los matorrales donde le agarraron y golpearon con una piedra. Este hecho determinó que perdiera el conocimiento, que fue aprovechado por los facinerosos para sustraerle la suma de ocho mil cien nuevos soles.
3.3 En principio, destaca el colegiado, que esta manifestación efectuada policialmente, no fue realizada en presencia del Ministerio Publico, ni fue ratificada ante el Juez, de manera que debe restársele mayor valor probatorio en este proceso.
3.4 Debemos precisar también que, excepto la declaración policial de los agraviados, en los actuados no existe medio probatorio documento alguno que acredite la preexistencia de los ocho mil cien nuevos soles. De esta manera, no es posible tener mayor convicción al respecto.
3.5 Finalmente, el colegiado quiere incidir en el siguiente hecho: en la actuación de los medios probatorios, no existe medio probatorio alguno que incida en la identificación y autoría del procesado. Así por ejemplo:
a) En sede policial (folios 10-12), el agraviado sindica como autor de los hechos al sentenciado Richard Sequeiros García, y a dos sujetos desconocidos. Esta declaración, empero, carece de mayor valor probatorio, en la medida que no se contó con la presencia del Ministerio Publico.
b) No existe un acta de reconocimiento, a través del cual se pueda establecer, que uno de los autores sea el acusado Virgilio Soto. En todo caso, el acta de reconocimiento (folios 17) permite advertir únicamente que el agraviado Hilario Orue Quispe, reconoce como autor de los hechos al acusado Richard Sequeiros García.
c) A partir del atestado policial, puede leerse que cuando el agraviado tuvo a la vista el álbum fotográfico de las personas que se dedican a delinquir en Quillabamba, no pudo reconocer con claridad a Virgilio Soto, a quien en todo caso confundió con Edgar Cabeza Lloclle (folios 4)
d) Bajo este contexto, el colegiado considera innecesario realizar mayores análisis sobre la presencia de los demás elementos del tipo objetivo y/o subjetivo de la norma.
3.6 Que también, es preciso tomar en consideración, la negativa permanente del acusado de ser coautor de los hechos, tanto en el juzgado como en las audiencias llevadas a cabo por este Tribunal.
3.7 En suma, ante la insuficiencia probatoria del injusto atribuido al procesado, no es posible subsumir hecho alguno dentro del supuesto normativo aplicable al caso.
La no desvirtuación de la presunción de inocencia.
3.8 Como conclusión a lo expuesto anteriormente, debemos señalar que nuestro ordenamiento Constitucional consagra la presunción de inocencia como principio y como derecho fundamental. Asi, debe considerarse es derecho en cuanto asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Es principio en cuanto es el fundamento del proceso penal del moderno estado constitucional de derecho.
3.9 Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[6]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
3.10 En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
a) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora
b) La aplicación del Principio in dubio pro reo
c) En cuanto se presuma la inocencia del imputado, será una circunstancia excepcional.
3.11 Bajo este supuesto, el colegiado concluye que esta presunción no ha sido desvirtuada, en cuanto:
a) No existe prueba directa alguna que acredite los hechos y la responsabilidad del acusado.
b) Que aún cuando puedan existir algunos medios probatorios indirectos sobre la comisión del delito, como pueden desprenderse de la afirmación del acusado, quien entro en contradicciones en el acto de la audiencia, respecto al lugar que se encontraba al momento de los hechos, no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En todo caso, no hacen sino generar dudas, por lo que debe ser de aplicación el principio indubio pro reo.
3.12 Asimismo, debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria regulada por el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del seis de septiembre de dos mil cinco, en su considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; y toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal del acusado, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.
RESUELVE:
ABSOLVER al acusado VIRGILIO SOTO CÁCERES, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Hilario Orue Quispe; MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto de dicho acusado, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado, generados a raíz del presente proceso. DISPUSIERON la inmediata libertad del procesado Virgilio Soto Cáceres, quién se encuentra detenido, cursándose el oficio pertinente para la excarcelación correspondiente, salvo que exista mandato de detención dictado por otro órgano jurisdiccional. RESERVARON el juzgamiento para el acusado WILBERT LAZO AMARO, por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en agravio de Hilario Orue Quispe, contra quien debe girarse las respectivas órdenes de captura a nivel local y nacional. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.-S.S.
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.-
WBDC/nmeg.

3.
“Sentencia condenatoria por el delito Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad. Acusado se acoge a la Ley de Conclusión Anticipada”.
Principal: 4.a
Proceso N° : MI-18-08.
Procesado : Rodolfo Vargas Chauca.
Agraviado : Menor de iniciales S.P.A.
Delito : Violación sexual de menor edad.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución N°
Quillabamba, veintitrés de abril
del dos mil ocho.

VISTO: En audiencia privada del presente proceso:
Identificación del procesado: Rodolfo Vargas Chauca, peruano, de veintiséis años de edad, natural de Quillabamba-La Convención, nacido el cinco de marzo de mil novecientos ochenta y tres, hijo de Mario y Gavina, soltero, con un hijo, con grado de instrucción: cuarto grado de educación primaria, de ocupación agricultor, con un ingreso económico de doscientos veinte nuevos soles mensuales, sin antecedentes judiciales, sin documentos personales a la vista, con domicilio en el Sector Cirialo Nuevo Paraíso -Echarati - La Convención.
Delito: Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales S.P.A.
Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folios 20-21), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose la apertura del proceso mediante auto número uno (folios 22-24).
En la denuncia se imputa al acusado Rodolfo Vargas Chauca, haber mantenido relaciones sexuales tanto vaginal como anal con la menor agraviada desde enero hasta febrero del dos mil siete, en reiteradas oportunidades y producto de las relaciones sexuales la menor se encuentra gestando.

Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 65-66 y 70-72, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 79-83), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 84) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma en la fecha señalada, con la concurrencia del procesado Rodolfo Vargas Chauca, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), respondiendo que se acogía por CONFESIÓN SINCERA, la Sala dispuso la conclusión del proceso bajo esta modalidad, sin oposición de su Abogado Defensor ni de la señora Fiscal Superior, por lo que, siendo su estado se emite la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación:
Desde el 18 de enero hasta febrero del 2007, Rodolfo Vargas Chauca, es el autor de las relaciones sexuales (vía vaginal y anal) con la menor agraviada utilizando la violencia en ausencia de sus padres de la menor.
El procesado reconoce haber sostenido relaciones sexuales con la menor con el pleno consentimiento de está, en razón de que eran enamorados, los mismos que fueron desde el mes de junio del 2006 hasta febrero del 2007, y reconoce que el hijo que esta esperando la menor agraviada es producto de las relaciones sexuales mantenidas con la menor.
El Ministerio Público solicita imponer al acusado Rodolfo Vargas Chauca, la pena privativa de la libertad de treinta y el pago de tres mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en favor de la menor agraviada de iniciales S.P.A, (folios 79-83), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y 173.2 del Código Penal (Ley 28704), que tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de edad.
2. Normatividad penal aplicable:
2.1 En este proceso ha sido materia de investigación y juzgamiento, la existencia del delito contra la libertad, en su modalidad contra la libertad sexual sub tipo violación sexual de menor de edad, tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal, conforme a la Ley 28704 (vigente a la fecha de los hechos), norma que fue asumida por el Ministerio Público en su acusación fiscal. Esta norma prescribía lo siguiente:
Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
(…)
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco años.

3. La conformidad o conclusión anticipada del debate oral.
3.1. En el acto del juicio oral, el acusado acepto ser el autor del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil, con la conformidad expresa y manifiesta de su abogado defensor.
3.2. El colegiado considera imprescindible destacar que esta conformidad ha sido prestada en forma voluntaria, expresa, categórica y personal por el acusado y su abogado defensor[7].
3.3. En esta misma perspectiva, el colegiado debe dejar constancia que en aplicación de lo argumentado en el fundamento tercero de la Sentencia de la Sala Penal Permanente, recaída en el Recurso de Nulidad N° 2206-2005, del doce de julio del dos mil cinco, que señala: “…No cabe plantear y votar las cuestiones de hecho en la conclusión anticipada…” .
3.4. Que sin embargo, debemos considerar que esta conformidad esta vinculada relativamente a la imputación y a la pena. Que en este sentido, el punto en cuestión se reduce únicamente a graduar la pena y la reparación civil, en función de los presupuestos establecidos por la norma penal y a lo señalado en el alegado del acusado
4. Juicio de subsunción:
Establecidos los hechos, así como la normatividad jurídico penal respectivo, corresponde realizar el juicio de subsunción o adecuación de los hechos materia del proceso al supuesto de hecho normativo, cuyo análisis abarca la estructura básica del delito, en la forma siguiente:
4.1 Tipicidad.- El delito materia del proceso, en su tipo objetivo, prevé como conducta ilícita la descrita en el artículo 173, inciso 2, del Código Penal, mientras que en su tipo subjetivo requiere de la concurrencia del dolo[8]. El tipo objetivo se ha configurado en el presente caso, toda vez que el acusado al manifestar su conformidad, ha confesado haber ultrajado sexualmente a la menor agraviada.
4.2 Antijuridicidad.- Examinada la conducta del acusado, debemos señalar que no concurre en su favor ninguna de las causales de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal[9].
4.3 Imputación personal o de culpabilidad.- Que viene a ser el reconocimiento del procesado de los hechos que se le imputan, por lo que en la conducta desplegada por el procesado no concurre ninguna causal de exculpación o de inimputabilidad que lo exima de responsabilidad y sanción penal.
5. Determinación e imposición de la pena:
5.1 Considerando la conformidad o la confesión sincera y los efectos que esta produce, el colegiado, asume que el punto en cuestión se reduce a establecer el quantum de la pena.
5.2 Para efectos de la determinación de la pena, debemos señalar, que la consecuencia de la comisión del delito de violación sexual, si la victima tiene entre diez años de edad a menos de catorce años, es la imposición de una pena privativa de libertad entre un mínimo de treinta y un máximo de treinta y cinco años.
5.3 En este contexto, asumiendo lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal[10] y para efectos de graduar la pena y disminuirla prudencialmente, el colegiado debe argumentar lo siguiente:
a) El colegiado debe prestar especial consideración a la conformidad o la confesión sincera del acusado, regulada por la Ley 28122, que permite recorrer los límites de la pena, pudiendo establecer en el caso, el mínimo contemplado en la norma. Esta conformidad, en todo caso permitió el rápido desarrollo del proceso y la conclusión del mismo[11].
b) En este sentido, debe tenerse en cuenta la segunda parte del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que establece “La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión (…)” y, Lo establecido en la ejecutoria suprema Nº 1766-2004, del 21 de setiembre de 2004, expedida por la Sala Penal Permanente[12], con carácter de precedente vinculante “Cuarto: (…) el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -como postula la doctrina procesalista- el Tribunal esta autorizado, a reconocerse los hechos acusados, a reconocer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es si se toma en cuenta la fuente española , parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico o manifiesta la ocurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación; que, como es de advertirse se trata de una modalidad especial de sentencia, que pueden denominarse “sentencia anticipada”, producto de la confesión del acusado en los términos antes descritos; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral, y no esta circunscrita exclusivamente al pedido de pena y reparación civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad”(lo subrayado nos corresponde)
c) Bajo estos supuestos, en principio no puede perderse de vista que estamos ante un delincuente primario, que no registra antecedentes penales, como puede deducirse del certificado de folios 44.
d) Que en el análisis de los hechos efectuado en la acusación, no se ha establecido que en los hechos mediara violencia que genere lesiones traumáticas en la menor. En todo caso la acusación, se limita a señalar que el consentimiento resulta irrelevante en la comisión los hechos, mencionados en la acusación fiscal.
e) Que como producto de las relaciones sexuales con el acusado, la menor agraviada resulto embarazada y a la fecha inclusive se ha producido el nacimiento de su menor hijo, conforme a la manifestación de la abogada de la acusada en el juicio oral.
f) Bajo estos supuestos, el colegiado considera que la imposición de una pena efectiva en el acusado autor, generaría un efecto colateral y no deseado por el colegiado; es decir se podría truncar las posibilidades de desarrollo y bienestar del menor, en la medida en que podría quedar desamparado. En este escenario, se debe ponderar los intereses que en el caso están en cuestión, el interés de la sociedad y en interés del niño.
g) Bajo este presupuesto, debemos considerar, que el denominado Superior Interés del niño, cuya manifestación implica que en los casos de tomar decisiones en la que estén involucrados niños y niñas, nos conduce a tomar en consideración, aquellas que les ofrezcan el máximo bienestar. Este principio esta acogido en nuestra legislación[13] y es parte de la Convención de los derechos del niño.
h) Que en este mismo sentido debemos tonar en consideración el principio de supervivencia y desarrollo contenido en la Convención de los Derechos del niño, convenio suscrito y ratificado por nuestro estado, por el que las medidas que tomen los Estados Parte para preservar la vida y la calidad de vida de los niños deben garantizar un desarrollo armónico en el aspecto físico, espiritual, psicológico, moral y social de los niños, considerando sus aptitudes y talentos.
i) No considerar estos supuestos, implicaría asumir que el ordenamiento penal es ajeno a la normatividad constitucional y la normas internacionales suscritas y ratificadas por el Perú y naturalmente un desconocimiento de nuestra realidad, cuyas consecuencias incidirían en el desarrollo armónico del menor, en el que el rol del padre y de la propia familia juegan un papel trascendente.
j) Debemos tomar en cuenta también el escaso grado de instrucción del acusado y el medio social en el que vive. En este sentido, por ejemplo, de acuerdo a sus propias declaraciones en sede policial y judicial, puede advertirse que el acusado vive en un ámbito social, un tanto permisible a estos actos delictivos.
k) En consecuencia, para graduar la pena a imponerse debe tenerse en cuenta, no sólo lo hasta aquí expresado, sino además las funciones preventiva, protectora y resocializadora de la misma, conforme lo estable el artículo IX del título Preliminar del Código Penal. Conforme al artículo 46 del Código Penal se debe tener presente, entre otros aspectos, la naturaleza de la acción, los móviles y circunstancias del caso concreto.
6. Reparación civil:
6.1 Los artículos 92 y 93 del Código Penal[14], establecen el contenido de la reparación civil, señalando en el caso, que comprende también la indemnización de los daños y perjuicios. En estos casos de responsabilidad extracontractual, el presupuesto principal para establecer la indemnización es la existencia del daño producido como consecuencia de la acción punible.
6.2 Los hechos descritos en la acusación y aceptados por el acusado, son suficiente argumento para establecer la existencia de daños contra la menor agraviada de iniciales S.P.A, de manera, que corresponde al colegiado, establecer el monto de la reparación civil.
6.3 El colegiado, en el caso, considera que la reparación del daño moral y a la persona debe ser regulado, considerando la magnitud del mismo y el menoscabo producido a la victima (Art. 1984 del Código Civil).
7. Obligación de pasar Alimentos
7.1 Establece nuestro ordenamiento que si como consecuencia de la comisión del delito de violación sexual, se produce el nacimiento de un niño o prole, el acusado será sentenciado además a la prestación de una pensión alimenticia.
7.2 Acreditado el nacimiento de un niño, en consecuencia se produce la obligación de prestar alimentos. Bajo esta perspectiva, nuestro ordenamiento civil prescribe que la Regulación de los alimentos se hace en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del quien debe darlos (artículo 481 del Código Civil).
7.3 En el escenario probatorio, observa el colegiado, lo siguiente
a) Que el obligado es agricultor y que tienen un ingreso promedio de doscientos veinte nuevos soles.
b) Que tiene predios rústicos, con una extensión de veinte hectáreas
7.4 Bajo este supuesto y entendiendo que estamos ante un niño de meses de nacida, el colegiado considera razonable establecer como porcentaje un monto mensual de sus posibles ingresos, que deberá abonar el obligado por periodos adelantados.

Por los fundamentos expuestos, en aplicación de las normas acotadas; y, además, en aplicación de los artículos 11, 12, 23, 28, 29, 45, 46, 92, 93 y 95 del Código Penal, en cumplimiento de los artículos 282 y 285 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los miembros de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre del Pueblo,
RESOLVIERON:
CONDENAR al acusado RODOLFO VARGAS CHAUCA (cuyas generales de ley aparecen en la parte inicial de la presente sentencia) como AUTOR del delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la adolescente de iniciales S.P.A; y como tal se le impone la pena de SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD CON CARÁCTER DE EFECTIVA, por lo que encontrándose detenido desde el treinta de mayo del dos mil siete, su pena vencerá el veintinueve de mayo del año dos mil trece, cuya ejecución se hará efectiva en el establecimiento penal que la Administración del INPE señale;
FIJARON por concepto de reparación civil la suma de quinientos nuevos soles, monto que deberá pagar el sentenciado a favor de la parte agraviada.
FIJARON, Por concepto de alimentos la suma de cincuenta nuevos soles mensuales que deberá abonar el sentenciado a favor del menor que el juez de ejecución deberá identificar previamente, la misma que será entregada a la menor agraviada, Por periodos adelantados.
DISPUSIERON que el condenado, previo examen psicológico, sea sometido a un tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación social.
MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las inscripciones pertinentes. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.-S.S.
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.

4.
“Sentencia absolutoria por el delito Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad. No hay uniformidad en la declaración de la menor agraviada”.
Principal: 4.a
Proceso N° : MI-19-08.
Procesado : Matías Arias Salazar.
Agraviado : Menor de iniciales S.H.C.
Delito : Violación sexual de menor de edad.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Señor Bustamante Del Castillo.
SENTENCIA
Resolución N°
Quillabamba, veinticuatro de abril
del dos mil ocho.

VISTO: En audiencia privada del presente proceso:
Identificación del procesado: Matías Arias Salazar, peruano, de dieciocho años de edad, natural de Santiago-Cusco, nacido el veinte de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, hijo de Zenón y Agustina, soltero, sin hijos, con grado de instrucción: primaria completa, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de ciento cincuenta nuevos soles, sin documentos personales a la vista, con domicilio en el Sector de Illapani-Palma Real.
Delito: Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales S.H.C.
Tramitación:
Apoyado en el atestado policial y anexos acompañados a éste, el representante del Ministerio Público formula denuncia contra el procesado (folios 16-17), la misma que fue acogida por el Juzgado de turno, disponiéndose el auto de abrir instrucción del proceso mediante auto número uno, del seis de diciembre del dos mil seis (folios 18-20).
En la denuncia se imputa al acusado Matías Arias Salazar, que el cuatro de mayo del dos mil siete, a horas 19:00 aprox. cuando la menor agraviada se disponía guardar las aves de corral, sorpresivamente por detrás del domicilio el denunciado le coge por detrás y luego le hace sufrir el acto sexual.
Concluida la etapa de instrucción, y emitidos el dictamen e informe final (folios 100-101 y 104-106, respectivamente), se remitieron los autos ante el Fiscal Superior (folios 112-116), quien formuló dictamen acusatorio, en cuya virtud, mediante auto de enjuiciamiento (folios 117) se declaró HABER LUGAR A JUICIO ORAL por el delito en referencia.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma en la fecha señalada, con la concurrencia del procesado Matías Arias Salazar, a quién se le consultó si estaba en la disposición de acogerse a los alcances de la Ley 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso) y frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación de la audiencia por el cauce ordinario, siendo su estado el de emitirse la presente sentencia, en mérito a las siguientes,

CONSIDERACIONES:
1. La acusación:
El 4 de mayo del 2007, a horas 7:00 de la noche, en circunstancias que la menor se encontraba guardando las aves de corral en la propiedad de su padrino Mario Chávez, en forma intempestiva aparece el procesado Matías Arias Salazar, quien viene a se peón en la parcela del padrino de la menor, por lo que el procesado le coge a la menor de las manos y tapándole la boca le hizo sufrir el acto sexual en contra de su voluntad y acto seguido la amenaza con agredirles físicamente tanto a su padre como a ella, en caso comunique a alguien lo sucedido, es así que con posterioridad a los hechos comunicó a su madre política Celia Quispe Huamani.
El Ministerio Público solicita imponer al acusado Matías Arias Salazar, la pena privativa de la libertad de treinta años y el pago de tres mil nuevos soles, por concepto de reparación civil en favor de la menor agraviada de iniciales S.H.C, (folios 112-116), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 173 inciso 2 del Código Penal conforme la Ley 28704, que tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de edad.
2. Defensa técnica del procesado:
El abogado defensor del procesado, sostiene que:
a) Que el procesado no se ha ratificado en su declaración policial por cuanto señala que esta ha sido producto del maltrato.
b) Que esta declaración se llevó a cabo sin la presentación del representante del Ministerio Público.
c) Que fue maltratado física y psicológicamente el día quince de mayo en un lugar denominado bote.
b) Que al no existir medido probatorio debe aplicarse el principio in dubio pro reo
3. Normatividad penal aplicable:
Considera el colegiado que la norma penal aplicable al caso es el artículo 173.2 del Código Penal, (Ley 28704, vigente a la fecha de los hechos), norma que fue asumida por el Ministerio Público en su acusación fiscal. Esta norma prescribía lo siguiente:
Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
(…)
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco.
4. Actividad Probatoria
4.1 El colegiado debe sostener en principio, que los medios probatorios que sostienen la acusación o los medios probatorios de cargo son los siguientes:
a) Las declaraciones referenciales de la menor agraviada de iniciales S.H.C, a nivel policial (folios 5, 6), en el que señala que cuando se encontraba con su padrino don Mario Chávez, para cerrar el gallinero, el acusado Matías Arias le cogió inicialmente de las manos, tapándole la boca para posteriormente tumbarla al suelo, donde fue vulnerada su libertad sexual. Luego de estos hechos se escapo donde su madre política para contarle lo sucedido.
La menor refiere también que el procesado nunca ha sido su enamorado y que las relaciones sexuales no fueron con su consentimiento sino que fue con violencia.
b) La declaración referencial de la menor efectuada en sede judicial (folios 57, 58), en el que se ratifica en su declaración en sede policial, señalando además que después de la violación sexual efectuada por el acusado Matías Arias, no se ha escapado donde su madre política; sino, que de la casa donde está el gallinero se ha dirigido a la otra casa donde vive con su madrina Juana Cevallos, donde vive también la tía de la menor Estela Vargas.
c) Debemos señalar también que en esta declaración, la menor manifestó que estaban enamorando y que le ha escrito la carta y que el acusado también le escribía.
d) La partida de nacimiento de la adolescente de iniciales S.P.A. (folio 10 y 52), en el que consta que la menor nació el 11 de octubre de 1993. Esta partida de nacimiento, nos permite inferir que la menor al momento de los hechos tenía menos de 14 años, aproximadamente 13 años y ocho meses.
e) El certificado médico de la menor agraviada, (folio 08), practicada el 15 de mayo del 2007, en el que concluye la existencia de desfloración antigua. Sugiriendo en todo caso la evaluación por médico legista.
f) El Certificado médico legal practicado por los médicos legistas, Leticia hermosa Ponce y Vianney Marianela Cuba Mamani (folios 56), que concluye que los datos consignados así como el examen físico practicado en la menor son insuficientes para concluir, señalando entre otros que no se señala la fecha en que ocurrieron los hechos; sin embargo, en el acto de la audiencia, tomando en consideración la fecha en que posiblemente ocurrieron los hechos delictivos, manifestaron su conformidad con las conclusiones señaladas en el certificado médico de folios 8
g) Acta de Inspección judicial efectuada por el Juez de Primera nominación, Víctor Raúl Morales que describe el lugar de los hechos y hace constar la declaración de la agraviada quien manifiesta que en circunstancias en que se encontraba haciendo dormir a las aves del corral, desde una distancia de más de once metros, apareció de un momento a otro el denunciado don Matías Arias Salazar, quien la agarro de las manos y luego lo tumbó sobe una piedra dimensión grande, señalando que no grito porque en esos instantes no había nadie en la casa.
4.2 En este contexto, el colegiado debe considerar lo siguiente:
a) Durante la declaración instructiva (folios 29) y durante la declaración efectuada en el juicio oral, el acusado ha negado enfáticamente ser el autor de los hechos. Niega asimismo haber estado enamorando con la menor agraviada.
b) Que respecto a la declaración efectuada en sede policial (folios 6) en el que el acusado, afirma que la menor agraviada es su enamorada y que solo una vez mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, Este tribunal debe establecer, que una declaración prestada sin las debidas garantías y sin la presencia del representante del Ministerio Publico o del abogado del acusado, no puede ser incorporado como un medio probatorio válido en el presente proceso.
4.3 En el escenario descrito, es posible establecer un conflicto en el ámbito probatorio, en el que la agraviada manifiesta la realización del ilícito penal y el acusado la niega.
4.4 Entiende el colegiado que en principio, no es posible establecer, una superioridad del valor probatoria de alguna de las declaraciones que pueda suponer un presupuesto tarifario o una prueba tasada; sino evaluar estas declaraciones en el contexto de los medios probatorios y en el contexto del principio de la presunción de inocencia, que implica también la observación del in dubio pro reo.
4.5 Bajo esta premisa, el colegiado, debe establecer los siguientes hechos que influyen en la credibilidad de las declaraciones de la menor:
a) Existen diferencias entre las declaraciones de la menor en sede policial y en sede judicial. Así por ejemplo, señaló en sede judicial, que después de los hechos huyo donde su madre política y en su declaración en sede judicial señaló que huyo donde su madrina.
b) En la declaración en sede policial, la menor refiere que no eran enamorados, empero, en su declaración en sede judicial declara el hecho de que estuvieron enamorando. Señala también, que el acusado le dijo que ya no la quería, que tenía otra. Este hecho muy bien pudiera generar animadversión y rencor de la menor hacia el acusado.
c) Respecto al lugar donde ocurrieron los hechos, señala la menor en su declaración referencial efectuada en sede policial (folios 4) que el acusado le tapo la boca con una de sus manos, para que no gritara y luego la tumbo al suelo; sin embargo, en el acto de la inspección judicial, señaló que el acusado apareció de un momento a otro, desde una distancia de más de once metros, y que le agarro de las manos y luego lo tumbó sobre una piedra de dimensión grande, señalando que no grito porque en esos instantes no había nadie en la casa.
d) Finalmente el colegiado, encuentra dudas razonables respecto a la comisión de los hechos delictivos, a partir de las certificados médicos y de las ratificaciones efectuadas por los médicos legistas.
Debemos señalar, que la menor agraviada en sede policial declaro que anteriormente no tuvo relaciones con ninguna persona. Este hecho implica que con la presunta relación sexual sostenida con el acusado fue desflorada. Bajo esta premisa debemos señalar que desde el momento en que ocurrieron estos hechos (4 de mayo del 2007) y la fecha en que fue practicado el primer examen pericial (15 de mayo del 2007) transcurrieron 11 días.
En perspectiva, este hecho se debió reflejar en el informe medico legista. Es decir, el informe pudo concluir en el sentido de la existencia de una desfloración reciente, en la medida que, según las explicaciones efectuadas, existen estudios científicos que señala que es posible detectar la desfloración reciente hasta los 15 días. Aún cuando admitieron también la existencia de otros estudios que concluyen que la desfloración reciente puede detectarse únicamente hasta los 10 días de ocurrido el hecho.
En todo caso, en el ámbito de la medicina legal, es posible advertir un escenario de duda y escepticismo respecto de los hechos señalados por la menor agraviada
4.6 El colegiado considera necesario tomar en cuenta los siguientes medios probatorios que dan cuenta de la buena conducta del acusado:
a) Certificado de Buena Conducta (folios 45), otorgado por el teniente gobernador del centro poblado de Occopata.
b) Constancia otorgada por los comuneros de la comunidad campesina de Occopata, en el que hacen constar que Matías Arias Salazar, es huérfano de padre y ha sido abandonados por su Sra. Madre desde hace varios años (Folios 46-47).
5. La no desvirtuación de la Presunción de Inocencia.
A manera de conclusión de los fundamentos anteriores, debemos sostener que nuestro ordenamiento consagra la Presunción de Inocencia, como derecho fundamental en cuanto asiste a todo persona y, como Principio en la medida que es el fundamento del proceso penal moderno.
Que el fundamentos de este derecho –como señala Cesar Landa[15]- es el in dubio pro homine, en la medida que la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Bajo este supuesto, el colegiado considera que esta presunción no ha sido desvirtuada, en cuanto:
a) No se ha acreditado razonablemente los hechos, ni la responsabilidad del acusado.
b) Que aún cuando puedan existir algunos medios probatorios sobre la comisión del delito, son estos mismos medios probatorios (como la propia declaración de la menor agraviada) y los informes periciales y la reevaluación del protocolo médico de la menor agraviada las que generan dudas razonables.
c) Bajo estos supuestos, debe aplicarse el principio indubio pro reo.
d) En este mismo sentido, debe citarse el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 contenido en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del seis de septiembre de dos mil cinco, por el que debemos señalar que no es posible subsanar a través de la prueba indiciaria. Que asimismo, debe tomarse en cuenta el considerando cuarto, en el que señala los presupuestos materiales para su validez; toda vez que las pruebas aportadas por el Ministerio Público no generan convicción en este órgano colegiado sobre la responsabilidad penal del acusado, resulta de aplicación en todo caso, el principio constitucional del in dubio pro reo, previsto en el numeral 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en cuya virtud, la duda debe favorecer al procesado.

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales y las facultades contenidas en el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco de la Corte Superior de Justicia del Cusco, administrando justicia a nombre de la Nación, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia y razonabilidad que la Ley autoriza.
RESUELVE:
ABSOLVER al acusado MATÍAS ARIAS SALAZAR, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de catorce años de edad, en agravio de la menor de iniciales S.H.C; DISPUSIERON la inmediata libertad del procesado Matías Arias Salazar, quién se encuentra detenido, cursándose el oficio pertinente para la excarcelación correspondiente, salvo que exista mandato de detención dictado por otro órgano jurisdiccional. MANDARON que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto de dicho acusado, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado, generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.-S.S.
CONCHA MORA, BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES.
WBDC/nmeg.

[1] Dra. Nancy M. Estrada Gallegos. Asistente de Vocal de la Sala Mixta e Itinerante de La Convención.
[2] Acuerdo plenario Nº 2-2007/CJ-116
Fundamento 8: La obligatoriedad del examen parcial en caso de pericias procesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción –y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona -primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, como toda prueba con un aspecto relevante documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido, valorable por el juez del juicio. En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia –la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento – ni de exclusión de la pericia como medio de prueba.

[3] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. El procedimiento Penal por delitos sexuales en el Perú. P. 32. En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/99_00/san.pdf

[4] Citado por SAN MARTIN, Cesar, Op Cit. p. 32
[5] Que asimismo, como principio la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno estado constitucional de derecho. En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
a) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora
b) La aplicación del Principio in dubio pro reo
c) En cuanto se presuma la inocencia del imputado, será una circunstancia excepcional.
Ver. LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146
[6] LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146
[7] Que en este contexto, debemos señalar que esta conformidad o confesión sincera, efectuada por el acusado, genera los siguientes efectos vinculantes absolutos en su situación:
a) Esta vinculado a los hechos expuestos por la acusación, detallados en el punto anterior.
b) Asume su responsabilidad penal y civil; es decir a la antijuridicidad penal del hecho y a la responsabilidad del acusado, respecto del delito indicado
Que asimismo, debemos destacar que por la conformidad, el acusado y el colegiado se encuentran vinculados relativamente respecto:
a) Al titulo de la imputación
b) A la pena y la reparación civil fijada por el Fiscal.
Ver SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Conformidad o Conclusión Anticipada del Debate oral. p. 10-11.
En: http://www.pj.gob.pe/docinteres/2006/otros/CESAR_SAN_MARTIN_270406.pdf

[8] Conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido.
Ver BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal – Parte General. Pag. 307.

[9] Tanto más, si el procesado no ha invocado la concurrencia de alguna de dichas causales, concluyéndose que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico.

[10] Artículo 46.- Individualización de la pena
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;
"12. La habitualidad del agente al delito;"(*) y
(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
"13. La reincidencia."(*)
(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.

[11] La Ley 28122, regula el supuesto de la conclusión anticipada del proceso, que permite la conclusión del juicio oral y el dictado de la sentencia frente a la confesión del procesado. Conforme a la sentencia vinculante de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, recaída en el proceso 1766-2004, de 21 de setiembre de 2004, esta Ley se aplica a cualquier delito, sin necesidad de remitirse a las exigencias del artículo 1 (flagrancia delictiva, investigación preliminar con la intervención del Fiscal, con suficiencia probatoria y confesión sincera conforme al artículo 136 del Código de Procedimientos Penales). Cuando el artículo 5 alude a la confesión sincera, ello significa que el autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil, se reconoce responsable penal y civilmente. En esta virtud, la Sala puede recorrer los límites de la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, cuando se advierta que el hecho es atípico o resulte manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación, debiendo fijarse únicamente con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad.

[12] San Martín Castro, César, Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, P. 159.
[13] Codigo de los niños y los adolescentes
Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
[14] Código Penal
Artículo 92.- Reparación civil
La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.

Artículo 93.- Contenido de la reparación civil
La reparación comprende:
1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
2. La indemnización de los daños y perjuicios.

[15] Que asimismo, como principio la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno estado constitucional de derecho. En este sentido, debe considerarse como manifestaciones de la presunción de inocencia.
d) La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora
e) La aplicación del Principio in dubio pro reo
f) En cuanto se presuma la inocencia del imputado, será una circunstancia excepcional.
Ver. LANDA ARROYO, Cesar, Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Peruano. En Aportes al derecho Procesal Peruano desde la perspectiva Constitucional Revista No. 7 de la Academia de la Magistratura. Lima 2006. p. 145-146

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE JUNIO (VOCAL: MURILLO FLORES)

2008-07-07T10:05:00.000-07:00

1. Exp. MI-125-07 - Contra la administración pública- Peculado Culposo.
2. Exp. MI-42.08 - Contra el patrimonio – robo agravado.

1.
“Sentencia Absolutoria/condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado culposo. Es Abolutoria. Teniendo presente que ellos consideraron que no podían llevarse consigo el saldo del dinero a su cargo, puesto que uniformemente ha expresado que ello no era correcto, está demostrado que procedieron a guardar el dinero en los muebles que tenían a su cargo que eran sus escritorios, e incluso uno de ellos (el acusado c) Roger Mendía Hermoza) guardó de tal modo una parte del dinero que éste no fue advertido por los autores directos del hurto. Desde la perspectiva de los hechos descritos, este Tribunal no cree que los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya hayan infringido el deber de cuidado que ellos tenían en concreto al final de su jornada de trabajo el día sábado 6 de mayo de 2006. Es Condenatoria. No se ha encontrado prueba alguna que acredite que estos acusados hayan actuado en complicidad con los autores del delito materia de juzgamiento, considerando además, que durante la noche, momentos antes que suceda el hecho histórico materia de juzgamiento, se produjo un apagón en el poblado de Echarati, circunstancia que obstaculizó el cumplimiento de sus obligaciones (dificultad visual), en todo caso no les permitió cumplir con sus funciones dentro de una rutina diaria bajo circunstancias de normalidad”.[1]

Proceso N° : MI-125-07.
Procesados : Cleto Walter Valenzuela Pérez.
Alfredo Fuentes Chuctaya.
Roger Mendía Hermoza ,
Jesús Chara Huisa.
Carlos Gutiérrez Huamán
Agraviado : Municipalidad Distrital de Echarati.
Delito : Peculado culposo.
Hurto agravado (complicidad).
Procedencia : Segundo Juzgado Especializado Penal de La Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°
Cusco, trece de junio
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante Del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

I. PARTE EXPOSITIVA:
1. Identificación de los procesados:
1.1. Cleto Walter Valenzuela Pérez, peruano, de cuarenta y cinco (45) años de edad, natural de Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de La Convención, departamento de Cusco, nacido el 27 de abril de 1963, hijo de Belisario y María Antonieta, de estado civil casado, con tres hijos, con grado de instrucción superior, de ocupación empleado, con un ingreso mensual de mil nuevos soles (S/.1,000.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y uno, (24955191), con domicilio en el Jirón Arica s/n Quillabamba distrito de Santa Ana ,provincia de La Convención, departamento de Cusco.
1.2. .Alfredo Fuentes Chuctaya, peruano, de veintiséis (27) años de edad, natural de Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de La Convención, departamento de Cusco, nacido el 2 de febrero de 1982, hijo de Felipe Fuentes León y Melchora Baltazra Chuctaya, de estado civil soltero, sin hijos, con grado de instrucción superior completa, de ocupación técnico en computación e informática, con una remuneración mensual de mil cien nuevos soles (S/. 1,100.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y tres millones doscientos cuarenta y ocho mil doscientos veintitrés, (43248223), con domicilio en el Jirón 25 de Julio s/n Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de la convención y departamento del Cusco.
1.3. Roger Medía Hermoza, peruano, de veintinueve (29) años de edad, natural del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento de Cusco, nacido el 5 de abril de 1979, hijo de Melitón y Tula, de estado civil casado, con un hijo, con grado de instrucción superior, de ocupación técnico en informática, con una remuneración mensual de mil doscientos nuevos (S/. 1,200.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta millones trescientos veinte mil cuatrocientos veinte, (40320420), con domicilio en el centro poblado de Echarati, provincia de La Convención, departamento de Cusco.
1.4. Jesús Chara Huisa, peruano, de veinticuatro (24) años de edad, natural del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento de Cusco, nacido el 2 de enero de 1984, hijo de José y Fernanda, de estado civil soltero, sin hijos, con tercer año de educación secundaria, de ocupación obrero, con una remuneración mensual de mil cien nuevos soles (S/. 1,100.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y dos millones setecientos doce novecientos sesenta y cinco, (42712965), con domicilio en el Jirón Arica s/n Quillabamba, sistrito de Sana Ana, provincia de La Convención, departamento de Cusco.
1.5. Carlos Gutiérrez Huamán, peruano, de sesenta (60) años de edad, natural de la provincia de Acomayo, departamento de Cusco, nacido el 29 de abril de 1949, hijo de Basilio Gutiérrez Hancco y Filomena Huamán, de estado civil casado, con dos hijos, con educación secundaria completa, de ocupación comerciante, con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles (S/.600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y dos mil cuatrocientos once, (24982411), con domicilio en la avenida Ramón Castilla s/n del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento de Cusco.

2. Los delitos que han sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Respecto a los procesados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya el delito contra la administración pública, en su modalidad de peculado culposo simple y, contra los procesados: d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán, el delito contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, como cómplices primarios.[2]
3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 19) y anexos acompañados a éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados: Jesús Quispe Hermoza, Wilmer Zavala Farfán y Samuel Huarcaya Hermoza como autores, y contra Jesús Chara Huisa y Carlos Gutiérrez Huaman en calidad de cómplices primarios, por la presunta comisión del delito Contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado y, contra Cleto Walter Valenzuela Pérez, Alfredo Fuentes Chuctaya, Roger Mendia Hermoza y Valerio Aroni Soel (Absuelto) por la comisión del delito Contra la administración publica, en su modalidad e peculado culposo (folio 89 a 91), dando lugar a que el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución del veintisiete de octubre de dos mil seis. (folio 92 a 96).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final de la Fiscalía (folio 403) y el informe final del Juez Instructor (folio 411) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 424), que formuló acusación (folios 434) y aclarado con dictamen doscientos dieciséis (folio 448), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 450) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el 29 de abril de 2008, con la concurrencia de los acusados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, d) Jesús Chara Huisa y, e) Carlos Gutiérrez Huaman, asistidos por su abogados, luego de consultárseles indicidualmente si estaban en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de terminación anticipada del proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral.

4. La acusación Fiscal:
Tanto la denuncia (folio 89), como la acusación (folios 434 y 448) fiscales, basadas en el atestado policial (folio 1), sostienen que el 8 de mayo de 2006, a las dos de la madrugada aproximadamente, se produjo un hurto agravado en las oficinas de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati habiéndose sustraído la suma de treinta y dos mil ochocientos setenta y dos nuevos soles (S/. 32,872.00) aproximadamente y, dos radios de comunicación marca motorola, avaluados de la suma de ciento veinte dólares americanos ($120.00).
La Fiscalía sostiene respecto a la conducta de los acusados Cleto Walter Valenzuela Pérez, Roger Mendía Hermoza y, Alfredo Fuentes Chuctaya, trabajadores de la Municipalidad Agraviada, que en forma negligente y, sin tomar las medidas de seguridad del caso, han omitido guardar en la bóveda de caudales de la Municipalidad los dineros que no se llegaron a cancelar a los servidores de dicha comuna, y en forma negligente dejaron dichos dineros en las gavetas de sus escritorios, y respecto al acusado Jesús Chara Huisa y Carlos Gutiérrez Huamán sostiene que Jesús Quispe Hermoza, Wilmer Zavala Farfán y Samuel Huarcaya Mendoza, autores del delito de hurto agravado, contaron con la colaboración y complicidad de éstos acusados toda vez que durante la noche se encontraban el la parte interna y externa del Palacio Municipal cumpliendo su labor de guardianes, y por la forma como sucedieron los hechos tenían pleno conocimiento de la sustracción que se venía produciendo, es así que Jesús Chara Huisa en un primer momento de la investigación identificó a los responsables (folio 51) y posteriormente se retractó con argumentos carentes de veracidad.
Consecuente a su acusación (folio 434 y 438), la Fiscalía solicita se le imponga a los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, dos (2) años de pena privativa de libertad y se le obligues al pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, en forma “proporcional y solidaria” a favor del Estado Peruano ( Municipalidad agraviada); y a los acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán, seis (6) años de pena privativa de libertad y se le obligue al pago de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) por concepto de reparación civil, en forma “proporcional y solidaria”, a favor del Estado Peruano ( Municipalidad agraviada).
El sustento normativo es el contenido en los artículos 11, 12,23, 28, 45, 46, 92, 93, 95 y el inciso 1,2,3 y 6 del articulo 186 y 387 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[3] en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y el procesado sea su autor.

2. Los antecedentes.
Está acreditado que en entre la noche del domingo 7 de mayo de 2006 y la madrugada del lunes 8 de mayo de 2006, aproximadamente las dos horas de la madrugada, el Municipio de Echarati fue sujeto pasivo del delito de hurto de una suma de dinero (S/. 32,872.00) y presumiblemente de dos (2) radios de comunicación portátiles marca motorota, bienes estos que fueron sustraídos de la oficina del ingeniero residente de obras Luis Lovón Salcedo y el dinero se sustrajo de la oficina de tesorería de la indicada Municipalidad, que se ubicaba en su local antiguo, que es adyacente a uno que se encontraba en construcción y en el que estaba del quien era el ingeniero residente de la obra del nuevo local de la Municipalidad de donde se sustrajeron los indicados artefactos; esta oficina no sólo colinda con la de tesorería, sino que además se comunica por una pequeña ventana rectangular al ambiente en el que estaba la caja fuerte de la tesorería de la Municipalidad de Echarati, por donde ingresaron las personas que materializaron el hurto de los bienes indicados, tal y conforme dan cuenta las fotografías que obran en el expediente (folios 74 a 79).
En el presente caso, la existencia del dinero que fue objeto de hurto de la oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati, además de estar reconocida por los procesados que trabajaban en dicha dependencia, quienes reconocen que el día sábado anterior al robo dejaron en los cajones de sus escritorios el saldo pendiente de pago a los obreros de la indicada municipalidad, no ha existido objeción ni cuestionamiento alguno a los arqueos ex post al hurto que obran en el expediente, según los que el dinero hurtado, bajo la responsabilidad de los procesados que trabajaban en la oficina de tesorería, fue por el monto de treinta y dos mil ochocientos setenta y dos nuevos soles con ochenta y seis céntimos (S/. 32,872.86) que es la sumatoria de los arqueos mencionados (folios 64, 65 y 66). Y con relación a los artefactos de comunicación mencionados no se ha acreditado su preexistencia.
Está acreditado que al momento en que ocurrieron los hechos, los acusados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, eran trabajadores de la Municipalidad Distrital de Echarati, siendo el primero de ellos el tesorero y los dos últimos personal de apoyo en la oficina de tesorería desempeñando la función de pagadores. Todos ellos laboraban en la oficina de tesorería de la indicada municipalidad de donde se hurtó el dinero.
Esta acreditado, igualmente, que cuando ocurrieron los hechos los acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán eran también trabajadores de la Municipalidad Distrital de Echarati, encargados de la vigilancia del local municipal en construcción, el primero era el encargado de la vigilancia interna del nuevo local de la Municipal agraviada que al momento de los hechos se encontraba en construcción por donde precisamente ingresaron quienes hurtaron el dinero y presumiblemente los equipos de comunicación, y el segundo estaba encargado de vigilar la parte externa de la indicada obra municipal.

3. Tesis de la Fiscalía.
La Fiscalía sostiene que los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, han procedido de manera imprudente al omitir asegurar en la bóveda de la municipalidad, los dineros que no llegaron a cancelar a los servidores de dicha comuna, y dejar los mismos en las gavetas de sus escritorios.
La Fiscalía también sostiene que los acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutierrez Huaman, han procedido dolosamente al haber actuado como cómplices primarios en el hurto perpetrado, puesto que al momento que sucedieron los hechos cumplían la labor de guardianía, el primero de los acusados al interior y el segundo al exterior del local Municipal en construcción por donde sucedió el suceso histórico materia del presente proceso.
4. La tipicidad.
La conducta desplegada por los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya se encuentra tipificada en el artículo 387 del Código Penal.
La conducta desplegada por los acusados d) Jesús Chara Hermoza y e) Carlos Gutiérrez Huamán se encuentra tipificada en el artículo 186 del Código Penal, siendo cómplices primarios de los autores directos del hurto, conforme al artículo 25 del Código Penal.
5. Análisis de los hechos para determinar la responsabilidad de los procesados:
5.1. Respecto al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, es un hecho reconocido y acreditado que al momento que ocurrió el suceso histórico materia del presente proceso era trabajador de la Municipalidad Distrital de Echarati, tenía el cargo de Tesorero de la indicada Entidad pública y laboraba, conjuntamente a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya, que era personal a su cargo, en la oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati, ubicada en su local antiguo cuyo ingreso principal da a la plaza del distrito de Echarati, adyacente al local nuevo que al momento de los hechos estaba en construcción.
El acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, conforme a su cargo, era el único responsable del manejo y dominio de la clave de la caja fuerte que existía en la oficina de tesorería de la Municipalidad de Echarati, ésta caja fuerte servía para el depósito y custodia del dinero que se manejaba en efectivo en la oficina de tesorería de la que era el superior jerárquico. Este hecho a sido reconocido por el procesado en su declaración ante este Tribunal (audiencia del 29 de abril de 2008).
El sábado 6 de mayo de 2006, un día antes del hurto que fue presumiblemente en la madrugada del lunes 8 de mayo de 2006, el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, como era de rutina, entregó a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya el dinero que estos le habían entregado al final del día viernes 5 de mayo de 2006 para continuar su labor de pagaduría a los obreros de las obras municipales. Este mismo día sábado 6 de mayo de 2006, el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez se retiró de la oficina de tesorería, dejando en la misma a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya quienes continuaban laborando. Este acusado no retornó al mencionado centro de trabajo, pese a estar conciente que los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya: i) no podrían guardar en la caja fuerte de la oficina de tesorería el dinero a su cargo al final de la jornada de pago, puesto que era él la única persona que tenía el acceso a la clave de la caja fuerte y, ii) que el dinero se quedaría en dicha oficina hasta el día lunes 8 de mayo de 2006, en las condiciones de inseguridad que eran de su conocimiento.

Fue precisamente entre el día sábado 6 y el lunes 8 de mayo de 2006 que se produjo el hurto en la oficina de tesorería, es decir, cuando el saldo de dinero asignado a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya se encontraba en sus escritorios. Ese dinero, de haber estado depositado en bóveda al final del día sábado 6 de mayo de 2006, como se hacía rutinariamente todos los días, ese dinero no habría sido hurtado, prueba de ello es que la bóveda no fue agredida por los autores del hurto, en la que según manifestación del propio acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, al momento del robo, existía por lo menos medio millón de soles.[4] Lo dicho representa que se ha dado el resultado típico: el hurto de dinero no guardado en una caja fuerte, hecho este último integrante imputable al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez.
Considerando que el dolo no está presente en el comportamiento del acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, desde la perspectiva de la Fiscalía su comportamiento ha sido sólo imprudente, lo que nos lleva a analizar si el indicado acusado ha infringido el deber de cuidado, que le era exigible para determinar si puede existir reproche penal hacia él.
Es indudable que el deber de cuidado del dinero de propiedad municipal, utilizado en la oficina de tesorería sí residía en el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez al ser este el Jefe de Tesorería y ser el único que tenía dominio de la caja fuerte. Este acusado era además el encargado de recibir el dinero de los pagadores (acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya) al final de un día de trabajo, así como el de entregar el saldo de dinero, al inicio del día siguiente, para que estos continúen su labor de pago. Entonces, el deber de cuidado del dinero que se manejaba en la oficina de tesorería de la Municipalidad de Echarati le correspondía al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, lo que implicaba dar el dinero a los pagadores y recibirlo de éstos para su depósito y custodia.
Este deber subjetivo individual de cuidado fue infringido por el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez el día sábado 6 de mayo de 2006, al haber hecho abandono de su oficina de tesorería, sabiendo que el saldo de dinero que tendrían los pagadores b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya al final de día sábado 6 de mayo de 2006 quedaría fuera de la caja fuerte que él sólo manejaba. Entonces, si el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez no hubiese abandonado su oficina de tesorería el día indicado, éste habría recibido el saldo de dinero de los pagadores (acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya) guardándolo en la caja fuerte, lo que hubiese evitado el hurto, conforme ya se ha explicado, desde esta perspectiva existe una relación causal entre el comportamiento imprudente del acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez y el resultado típico o desvalor de resultado (hurto de dinero) en el marco del artículo 387 del Código Penal que establece: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales”.
El acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez ha sostenido (folio 155) haberse ausentado de la oficina a su cargo por motivo de una urgencia de índole familiar, coartada ésta que no fue sostenida coherentemente durante su interrogatorio en el Juicio Oral. En todo caso y en el escenario del hecho histórico investigado, al indicado procesado, que al momento de los hechos era un trabajador de la Municipalidad agraviada, le era exigible acreditar ante su empleador y en este proceso que dicha urgencia familiar en efecto existió, cosa que no ha sucedido.
5.2. Respecto a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya, que al momento de los hechos eran trabajadores de la Municipalidad Distrital de Echarati, tenían la responsabilidad de pagadores de la indicada Entidad pública y laboraban conjuntamente que el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, quien era su superior jerárquico, en la oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati.
Estos acusados han sostenido de manera uniforme, en el juicio oral[5], que ambos al final del día sábado 6 de mayo de 2006, luego de haber realizado labores de pagaduría tenían un saldo de dinero y que no lo pudieron depositar en la caja fuerte de la oficina de tesorería, en razón a que su superior jerárquico, el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, se había ido de la oficina.
Ante este hecho, los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya han sostenido que tuvieron que tomar la decisión de guardar el saldo de dinero a su cargo en sus escritorios. Cabe preguntarse, para determinar si son reprochables penalmente, ¿a estos acusados les era exigible otra actitud de la que asumieron en el marco de las circunstancias descritas?.
Teniendo presente que ellos consideraron que no podían llevarse consigo el saldo del dinero a su cargo, puesto que uniformemente ha expresado que ello no era correcto, está demostrado que procedieron a guardar el dinero en los muebles que tenían a su cargo que eran sus escritorios, e incluso uno de ellos (el acusado c) Roger Mendía Hermoza) guardó de tal modo una parte del dinero que éste no fue advertido por los autores directos del hurto. Desde la perspectiva de los hechos descritos, este Tribunal no cree que los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya hayan infringido el deber de cuidado que ellos tenían en concreto al final de su jornada de trabajo el día sábado 6 de mayo de 2006.
5.3. Respecto al acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutierrez Huamán, los mismos que han reconocido que estaba encargados del cuidado y vigilancia de la obra en construcción de la Municipalidad de Echarati, de la parte interna Jesús Chara Huisa y la externa Carlos Gutiérrez Huamán, por donde ingresaron los autores directos del hurto, a la oficina de tesorería, pasando por la oficina del ingeniero residente de obra en construcción (Ing. Luis Lovón Salcedo), adyacente a la de tesorería y por una ventana pequeña que dicha oficina tenía en su interior.
Que el acusado d) Jesús Chara Huisa estaba a cargo del cuidado de la oficina del ingeniero Lovón (residente de la obra del local nuevo de la Municipalidad de Echarati), es un hecho reconocido por el propio acusado, quien en la segunda sesión de juicio oral del 8 de Mayo de 2008 (folio 700), ha declarado que el ingeniero Luis Lovón que fue quien lo contrató como guardián, el día lunes 8 de mayo de 2006 cuando ya se había descubierto el hurto le reprendió “que pasó Jesús ” porque era el encargado de la seguridad.
Así mismo el acusado Carlos Gutiérrez Huaman, también fue contratado por el mismo ingeniero, como guardián para vigilar la parte externa del local de la Municipalidad.
Desde la perspectiva de la Fiscalía, tanto el acusado d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán han sido cómplices primarios de los autores directos y materiales del hurto agravado y, considerando que el artículo 25 del Código Penal establece “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpretado”, corresponderá analizar en este caso si existe prueba objetiva que demuestre que en la conducta desplegada por los acusados existía una relación de complicidad con sus coacusados (autores directos).
No se ha encontrado prueba alguna que acredite que estos acusados hayan actuado en complicidad con los autores del delito materia de juzgamiento, considerando además, que durante la noche, momentos antes que suceda el hecho histórico materia de juzgamiento, se produjo un apagón en el poblado de Echarati, circunstancia que obstaculizó el cumplimiento de sus obligaciones (dificultad visual), en todo caso no les permitió cumplir con sus funciones dentro de una rutina diaria bajo circunstancias de normalidad, contrastando las versiones de los vigilantes procesados, estos coinciden en que Jesús Chara Huisa se habría quedado dormido antes del apagón y de la media noche, y considerando que el robo se habría producido en horas de la madrugada aproximadamente, sobre lo que no existe una certeza total, nos permite advertir que existe una duda razonable que los favorece en torno a estos hechos.
Con relación a estos vigilantes, de quienes la Fiscalía sostiene en común ser cómplices primarios del delito de hurto agravado, se sostiene en la acusación “haber actuado como cómplices primarios en el hurto perpetrado por los procesados Jesús Quispe Hermoza (…) puesto que estos procesados al momento de los hechos materia del proceso, se encontraban cumpliendo la labor de guardianía en el interior del local Municipal donde ocurrió el evento criminoso, suscitándose los hechos con pleno conocimiento de los mismos”. Empero, ¿es suficiente afirmar que los procesados encargados de la vigilancia del local, por este hecho objetivo son partícipes del hurto agravado que en este proceso se investiga? La respuesta es obviamente negativa puesto que ello está proscrito en nuestro ordenamiento penal y procesal penal, requiriéndose para imponer una pena acreditar y demostrar la responsabilidad subjetiva en el o los procesados.
Desde esta perspectiva este Tribunal no ha encontrado prueba suficiente alguna que haya sido ofrecida por la Fiscalía que acredite la participación, como cómplices primarios, de los acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán en el hurto agravado del que fue sujeto pasivo la Municipalidad de Echarati en la madruga del lunes ocho de mayo del dos mil seis.
Es oportuno mencionar que este Tribunal, a la luz de los hechos investigados y juzgados, no puede desvincularse de los términos de la acusación fiscal respecto a los indicados procesados, para sancionar la conducta que muy bien podría haber estado tipificada como peculado culposo tipificado como tal en el artículo 387 del Código Penal, en razón a no cumplirse los requisitos para desvinculación de la acusación por la comisión del delito de hurto agravado tipificado como tal en el artículo 186 del Código Penal, que implica de modo absoluto el dolo en el agente, y porque hacerlo implicaría violentar el artículo 285-A del Código Penal y, principalmente afectar el derecho constitucional de defensa de los mencionados acusados.
6. Respecto a los procesados b) Roger Mendía Hermoza, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, d) Jesús Chara Huisa y, e) Carlos Gutiérrez Huamán éste Tribunal tiene en cuenta lo dicho por la Sala Permanente de la Corte Suprema “Que, para imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, lo cual sólo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado; es así que aún una actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si ésta no logra generar en el juzgador certeza respecto a la responsabilidad penal, esta situación le es favorable al procesado”, “(…)La absolución de los procesados por los delitos precitados se encuentra arreglada a ley, pues no obra en autos alguna prueba objetiva que los vincule con el evento delictual y siendo que por el principio de presunción de inocencia, nadie esta obligado a demostrar su inocencia, sino que esta se presume, siendo el representante del Ministerio Público el obligado a acreditar la responsabilidad penal de los sometidos a proceso.”[6]
7. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse: i) que, respecto a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya no existe prueba objetiva suficiente que los vincule con la comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado culposo; ii) y los acusados d) Jesús Chara Huisa y, e) Carlos Gutierrez Huamán no son responsables del delito contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado (cómplices primarios), por que no existe medió probatorio alguno que demuestre que su conducta personal dolosa haya facilitado en alguna medida la perpetración del hecho delictivo. iii) y que respecto al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, existe prueba objetiva suficiente que nos permite concluir que es responsable por la comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado culposo.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.
RESUELVE:
1. ABSOLVER a los procesados ALFREDO FUENTES CHUCTAYA Y ROGER MENDIA HERMOZA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado culposo, en agravio de la Municipalidad Distrital de Echarati y que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a estas personas, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado generados a raíz del presente proceso.
2. CONDENAR al procesado CLETO WALTER VALENZUELA PÉREZ, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, como el autor del delito contra la contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado culposo, previsto y sancionado por artículo 387 del Código Penal, en agravio de la la Municipalidad Distrital de Echarati y, como tal LE IMPONEN LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE UN (1) AÑO, SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL MISMO PLAZO. Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días. Y LE IMPUSIERON la obligación de pagar, por concepto de REPARACIÓN CIVIL, la suma de mil quinientos nuevos soles (S/. 1,500.00) a favor de la Municipalidad de Echarati (Estado), MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las inscripciones respectivas.
3. ABSOLVER a JESÚS CHARA HUISA Y CARLOS GUTIÉRREZ HUAMAN, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, en agravio de la Municipalidad Distrital de Echarati y que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a estas personas, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesados generados a raíz del presente proceso.
4. RESERVARON el juzgamiento de los reos ausentes JESÚS QUISPE HERMOZA, WILMER ZAVALA FARFÁN, SAMUEL HUARCAYA HERMOZA, contra quienes deben reiterarse las ordenes de captura correspondientes.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos TR. H.S.S.S.
CONCHA MORA ,BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES
Lmor.

2.
“Sentencia absolutoria por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado: articulo 183.3 del Código Pena. La simple sindicación del agraviado hecha al momento de sentar la denuncia policial (folio 1) que no es suficiente para establecer la responsabilidad penal del Acusado; además de ello, los medios de prueba (manifestaciones a nivel policial del agraviado, del menor F.V.G.C y el certificado médico legal) destinados a acreditar el robo resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado.”

Proceso N° : MI-42-08.
Procesado : Pedro Wenceslao Capacuti Condori.
Agraviado : John Solís Chura.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de La Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°
Cusco, diecinueve de junio
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante Del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

I. PARTE EXPOSITIVA:
1. Identificación del procesado:
Pedro Wenceslao Capacuti Condori, peruano, de veintitrés (23) años de edad, natural de Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el veintiuno de setiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, (21-Set-84), de estado civil soltero, sin hijos, hijo de Wenceslao Capacuti Benegas y Braulio Condori Guillén, con grado de instrucción quinto de secundaria, de ocupación repartidor, con un ingreso mensual aproximado de quinientos nuevos soles (S/. 500.00), sin antecedentes penales y judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y tres millones ochocientos setenta y tres mil seiscientos setenta y uno (Nº 43873671), con domicilio en la calle Nueva Alta número 757, distrito, provincia y departamento del Cusco. Al procesado Pedro Wenceslao Capacuti Condori, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delitos que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra el Patrimonio en su modalidad de robo agravado, establecido en los artículos 188, 189 incisos 2 y 7 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folio 1) y anexos acompañados a éste, la Fiscalía formuló denuncia (folio 15) contra el procesado Pedro Wenceslao Capacuti Condori, y el Primer Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno, del nueve de abril de dos mil siete (folio 17).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen e informe finales (folio 78 y 81), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 85), que formuló acusación (folio 86), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 89), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el diez de junio de dos mil ocho (folio 130), con la concurrencia del acusado Pedro Wenceslao Capacuti Condori, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
5. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, el seis de abril del año dos mil siete (6-Abril-2007), siendo las quince y treinta horas (15:30 hrs.), Jhon Chura Solis (agraviado) cuando transitaba por la avenida General Gamarra (altura del estadio provincial) en forma sorpresiva y violenta fue interceptado por dos personas desconocidas, quienes lo sujetaron del cuello, para luego sustraerle su billetera que contenía treinta nuevos soles (S/. 30.00), más una llave de su habitación, despojándole además de sus zapatillas.
Consecuente con su acusación, (folio 86) la Fiscalía solicita se les imponga al Acusado una condena diez (10) años de pena privativa de libertad y la obligación de pagar la suma de ochocientos nuevos soles (S/. 800.00), por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la parte agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y el artículo 189. inciso 2 y 7 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[7], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
2. Tesis de la Fiscalía.
Se sostiene que el Acusado y el menor de iniciales FVGC., a las tres y treinta de la madrugada del 6 de abril de 2007, interceptaron al menor John Solís Chura (agraviado) cuando transitaba por la avenida General Gamarra a la altura del estadio en la ciudad de Quillabamba y empleando violencia en contra de éste le robaron la suma de treinta nuevos soles (S/. 30.00), una llave de su habitación y las zapatillas que tenía puestas.
3. Análisis del caso:
3.1. Es un hecho reconocido por el Acusado que éste conocía al menor de iniciales FVGC., por ser su vecino y a quien incluso recriminó por el hecho de no haber cumplido una obligación laboral asumida frente a la madre del Acusado.
3.2. El menor de iniciales FVGC., afirma en su declaración ante la Policía que fue el Acusado quien agredió físicamente al menor John Solís Chura (agraviado) y que esa circunstancia fue aprovechada por él para quitarle su billetera y zapatillas (folio 5).
3.3. Existe en el proceso una declaración del Acusado ante la Policía (folios 7 y 8) en la que reconoce los hechos que se le imputan, sin embargo, dicha declaración ha sido tomada en ausencia de un Fiscal, prueba de ello es que en el documento que contiene la declaración del Acusado, puntualmente en el folio ocho (8), no aparece firmado por el Fiscal Provincial, existiendo hasta dos sellos sobrepuestos que corresponden a fiscales distintos. Teniendo en cuenta lo expuesto, dicha declaración no puede ser tomada en cuenta como medio de prueba por este Tribunal en aplicación al artículo 62 del Código de Procedimientos Penales.
3.4. El Acusado, en su declaración instructiva (folios 21 a 23), ha negado lo que habría afirmado en su declaración ante la Policía; de manera uniforme también ha negado ante este Tribunal (sesiones 1 y 2 del 10 y 12 de junio de 2008 respectivamente) que haya participado en los hechos materia de juzgamiento y cuya autoría se le imputa.
3.5. Es un hecho acreditado que el menor John Solís Chura (agraviado) al 9 de abril de 2007 presentaba una lesión en la cabeza, conforme consta del certificado médico legal correspondiente (folio 14), debidamente ratificado (folio 51) e incluso revaluado (folios 56 y 75).
3.6. En el proceso no se ha tomado la declaración preventiva del menor agraviado durante la etapa de instrucción, frente e este hecho la Fiscalía Superior ha solicitado que dicho agraviado comparezca al juicio oral a efecto de prestar dicha declaración. hecho éste que no ha sido posible no obstante que este Tribunal ha agotado las acciones necesarias para lograr dicha declaración.[8]
La razón principal de la ausencia de dicha declaración es porque el domicilio del menor agraviado no ha podido ser ubicado, al haber sido negativa su notificación incluso mediante el Juzgado de Familia de la Convención ante el que se ha tramitado el proceso tutelar de naturaleza penal Nº 207-289 a favor de Franck Víctor Gamarra Canahuire, en el que el menor agraviado Jhon Solís Chura tampoco ha sido ubicado para su declaración correspondiente, todo esto según el informe del 18 de junio de 2008, remitido a esta Sala por la secretaría judicial del indicado Juzgado; en igual sentido ha informado la policía mediante el oficio Nº 2669-RPC-DIVPOL-LC/SEPOLJUD del 13 de noviembre del 2008.
4. En el presente caso el delito materia de juzgamiento es el de “robo agravado” que está tipificado en los siguientes artículos del Código Penal:
“Articulo 188. El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años” y “Artículo 189. Robo agravado. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…). 2. Durante la noche o en lugar desolado. (...) 7. En agravio de menores de edad o ancianos” (lo subrayado nos corresponde).
5. Entonces, lo que debe acreditarse en el presente caso es lo siguiente: i) Que el dinero, la llave y las zapatillas existían en el momento de los hechos y que estaban en poder o posesión del agraviado; ii) Que, el Acusado se apoderó de los indicados bienes de propiedad del agraviado; iii) Que el Acusado, para dicho apoderamiento empleo violencia contra la persona del agraviado.
Al respecto:
5.1 En cuanto a la preexistencia del dinero supuestamente sustraído, el articulo 245 del Código Procesal Penal exige que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa material del delito”. En el presente caso lo exigido por la norma citada no ha sido acreditado de modo alguno.
5.2 En cuanto a la violencia ejercida contra el agraviado, es un hecho acreditado con el Reconocimiento Médico Legal del 9 de abril del 2007 (practicado dos días después del suceso histórico), que da cuenta que presentaba: “(…) herida contusa abierta 3x0, 4 cm en cuero cabelludo región parieto occipital lado derecho” (folio 14).
Esta Sala recuerda que el objeto del reconocimiento médico legal es determinar únicamente las condiciones físicas del paciente (agraviado), en especial, si presenta algún tipo de lesión física. En el presente caso el examen referido si bien da cuenta de una lesión, no establece la autoría del daño ocasionado, pues únicamente se limita a establecer su estado físico.
6. Es de particular importancia tener presente que el agraviado no se ha hecho presente en el acto de la audiencia pública conforme así lo solicito la Fiscalía, pese haberse agotado las gestiones procesales para su notificación, conforme se ha señalado anteriormente.

7. Entonces, estamos frente a la simple sindicación del agraviado hecha al momento de sentar la denuncia policial (folio 1) que no es suficiente para establecer la responsabilidad penal del Acusado; además de ello, los medios de prueba (manifestaciones a nivel policial del agraviado, del menor F.V.G.C y el certificado médico legal) destinados a acreditar el robo resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado.
8. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[9], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[10](el subrayado nos corresponde).
9. En consecuencia, como producto de una valoración conjunta de las pruebas aportadas, debe concluirse que estas no son suficientes para declarar la culpabilidad del Acusado no habiéndose quebrado la presunción de inocencia que lo favorece, todo esto en el marco del artículo 284 del Código de Procedimientos Penales.
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

RESUELVE:
ABSOLVER al acusado PEDRO WENCESLAO CAPACUTI CONDORI, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado, en agravio de John Solís Chura, previsto en el artículo 189.2 y 7 del Código Penal; y que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto al acusado, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.

[1] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[2] En la redacción de esta sentencia seguiremos la secuencia empleada en literales.
[3] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[4] Sesión 1 al ser examinado por el señor Vocal Superior Fernando Murillo (folio 623)
[5] Sesión del 8 de mayo de 2008, examen de los acusados (folio 690 y702).
[6] R.N.Nº 1460-2006-CUSCO (28 de noviembre de 2007), expedido por l aSala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República F.3
[7] Cf. San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[8] Oficio Nº 1242-2008-SMI-CSJC-PJ remitido al Juzgado Penal de La convención remitiendo exhorto para la notificación del acusado y agraviado (folio 97-98)
Oficio Nº 1427-2008-SMI-CSJC-PJ remitido al Juzgado Penal de La convención remitiendo exhorto para la notificación del acusado y agraviado (folio 99-100)
[9] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[10] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE MAYO (VOCAL: MURILLO FLORES)

2008-07-07T10:02:00.000-07:00

1. Exp. MI-11-08 - Contra la administración pública - peculado2. Exp. MI-51-08 - Contra el patrimonio- robo agravado

1.

“Sentencia condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado .El ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria. 3. Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto. 4.Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[1] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal)”.[2]

Proceso N° : MI-11-08.
Procesado : Feliciano Vargas Usca.
Agraviado : Municipalidad Distrital de Quellouno.
Delito : Peculado.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°
Cusco, veinte de mayo
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.
I. PARTE EXPOSITIVA:
Identificación del procesado:
FELICIANO VARGAS USCA, peruano, de cuarenta y cinco (45) años de edad, natural del Distrito de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el dieciocho de mayo del año mil novecientos sesenta y dos, (18-Mayo-62), de estado civil soltero, con secundaria completa, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y cinco mil ciento noventa y uno (Nº 24985191), con domicilio en el sector de alto Lorohuachana, de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Feliciano Vargas Usca, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso, tipificado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia de parte del Presidente del Comité de Vigilancia ciudadana del distrito de Quellouno y el Vicepresidente y Secretario del Frente de Defensa de Intereses de Quellouno (folios 1 a 5), el parte policial Nº 22-RPC-DIVPOL-LC/SEINCRI (folio 248 a 258) así como el parte policial Nº 34-RPC-DIVPOL-LC-SEINCRI (462 a 471) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 513) contra el procesado señor Feliciano Vargas Usca (ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno), y el Segundo Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno del veintinueve de marzo de dos mil siete (folio 516).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 645), e informe final (folio 664), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 704), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 717), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el diez de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Feliciano Vargas Usca, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
4. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, durante el mes de febrero del año dos mil seis (feb-2006) cuando el procesado Feliciano Vargas Usca era Alcalde del Distrito de Quellouno, se constato que la maquinaria pesada de la Municipalidad referida realizaba trabajos de ensanchamiento y apertura de un ramal que conduce hacia la cumbre del abra de Yanarumiyoc de cuatro kilómetros de longitud aproximadamente, el mismo que conduce a los terrenos del hoy acusado, trabajos que conforme sostiene la Fiscalía se han realizado durante seis (6) días durante el mes de febrero de 2006, en tanto que el procesado sólo canceló por concepto de alquiler de maquinaria pesada por un total de nueve horas y media, existiendo una diferencia de alquiler de número de horas por los cuales el procesado no cancelo en forma intencional valiéndose de su cargo (Alcalde). Esta conducta, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado.
Consecuente con su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga al acusado (folio 714) cuatro (4) años de pena privativa de libertad y el pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno (en adelante la Municipalidad) con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, y el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[3], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
2. Tesis de la Fiscalía. Que el acusado, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el marco de una autorización genérica de la indicada Municipalidad, alquiló de esta un tractor Caterpillar D 7 para realizar trabajos en beneficio del inmueble de su propiedad, pagando el 15 de febrero de 2006 por un trabajo de cinco (5) horas, y luego de que se puso en evidencia que el trabajo había sido mayor, pagó por un adicional de cuatro horas y media más recién el 20 de marzo de 2006, cuando lo cierto del caso es que la indicada maquinaria laboró mucho más tiempo del indicado no habiendo sido este pagado intencionalmente.
3. Hechos probados, reconocidos y admitidos:
3.1 Es un hecho acreditado que la Municipalidad de Quellouno tiene un acuerdo municipal que establece una autorización para apoyar con su maquinaria pesada a sus vecinos a cambio que estos paguen por su utilización. En efecto, en sesión ordinaria de Concejo del 31 de marzo de 2004[4] se acordó y se aprobó:
“ 3.- Aprobación para el cobro de apoyos con los tractores.
Se acordó cobrar a los electores dentro del distrito de Quellouno la maquina D6 (se cobrará) S/. 100.00 cien 00/100 nuevos soles cada hora y con la maquina D7 S/ 120.00 ciento veinte 00/100 Nuevos Soles por cada Hora y a los ciudadanos que no son electores en Quellouno e Instituciones particulares se cobrará de acuerdo a lo estipulado en el TUPA”. (folio 292).
3.2 Esta acreditado que el acusado ejerció el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quellouno, en el período 2003 -2006 y que el hecho histórico objeto del proceso es uno ocurrido en el mes de febrero del 2006, es decir, cuando el Acusado ejercía el cargo de Alcalde.
3.3 Esta acreditado y aceptado que el acusado, como Alcalde contrató al Director de Obras, señor Milton Mercedo Jiménez Quispe conforme a sus atribuciones establecidas en el artículo 20.28 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972)[5], y por tanto tenía dominio jerárquico pleno sobre el Director de Obras, este dominio jerárquico también lo ejercía sobre el señor Elías Ortiz Año (operador de maquinaria).
3.4 Es un hecho probado que el Acusado tiene una propiedad en la jurisdicción de la Municipalidad de Quellouno, denominada Alto Sima y ubicada en el Sector Alto Lorohuachana.
3.5 Es un hecho probado y acreditado que el acusado utilizó el tractor caterpillar D 7 (en adelante la maquinaria) de propiedad de la Municipalidad, para realizar trabajos en el inmueble de su propiedad, en el marco de la autorización otorgada por la Municipalidad de Quellouno pagando un total de mil ciento cuarenta nuevos soles (S/.1,140.00) por su utilización, correspondiente a nueve horas y media (9:30 hrs.) de trabajo.
4 Análisis de los hechos:
4.1 Es de particular importancia tener presente que el acusado, como Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, era titular del órgano ejecutivo de dicho gobierno local y su máxima autoridad administrativa, y conforme a los artículos 6 y 20.1 de la Ley Nº 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades) era su deber permanente el cautelar los derechos e intereses de la indicada municipalidad.
Es igualmente importante tener presente que el acusado, al ejercer la función pública debía cumplir el Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) actuando de acuerdo al principio de probidad que informa que el funcionario público “Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.” (Art. 6.2) y, además cumpliendo con el deber que “Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fuera asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.” (Art. 7.5), sin dejar de mencionar que le estaba prohibido “Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para así o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.” (Art. 8.2)
4.2 En este proceso no está en cuestión determinar si el uso de la maquinaria lo fue en un fin ajeno al servicio y para beneficio exclusivo del Acusado, puesto que existía autorización de la Municipalidad para que cualquier vecino de Quellouno – y el acusado no dejaba de ser uno a pesar de su condición de Alcalde –, utilice la maquinaria en su propio beneficio, a cambio del alquiler correspondiente de la misma, conforme a los montos que para tal efecto tenía establecido[6].
4.3 A diferencia de lo anterior, lo que sí está en cuestión y merece análisis en el presente caso es si en el suceso histórico, objeto de este proceso, se ha cometido el delito materia de denuncia en la forma y modo que sostiene la acusación Fiscal, es decir, el delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del Código Penal, que en su primera parte establece:
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (...)”
4.4 Analizando los hechos, para ver si en estos concurren los elementos del tipo, debemos expresar lo siguiente:
a) En el presente caso es indudable que el Acusado es el sujeto activo reclamado por el tipo penal trascrito para su aplicación, es decir, el Acusado al momento de los hechos era el Alcalde de la Municipalidad de Quellouno, por tanto, era un funcionario público.
b) Respecto al bien jurídico protegido por la norma trascrita, se ha dicho “Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”[7], garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios o servidores.[8]
b.1. Para determinar si ha existido lesividad al interés patrimonial de la Municipalidad, es importante tener presente lo siguiente: i) La Municipalidad era propietaria de la maquinaria y, por excelencia, la misma debía ser utilizada sólo en los fines propios de dicha entidad; ii) No existe irregularidad alguna en la decisión de la Municipalidad de alquilar la maquinaria a sus vecinos para apoyarlos a cambio de una renta; iii) Autorizado el uso de la maquinaria, quien en efecto la utilice, debe pagar el alquiler correspondiente en función del costo de la hora/máquina fijado por la Municipalidad y de las horas efectivamente trabajadas por la maquinaria, en el marco de lo que en esencia era un contrato de arrendamiento..
b.2.Como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que la utilización de la maquinaria de la Municipalidad, de parte de los vecinos que la solicitaban, generaba una renta o ingreso lícitos para la Municipalidad; desde esta perspectiva, cualquiera fuese la forma y modo de pago por la utilización de la maquinaria, debía pagarse el monto del alquiler en función de los criterios ya indicados, principalmente en función del tiempo realmente trabajado por la maquinaria.
b.3.Puede afirmarse que la responsabilidad del control del trabajo de la maquinaria a favor de terceros, así como el control del cobro y pago efectivo del alquiler de la maquinaria, estaba a cargo de un trabajador, servidor o funcionario de la Municipalidad en concreto y, que de ser el caso de existir alguna irregularidad en la utilización de la maquinaria, la responsabilidad política recaería en el Alcalde de la Municipalidad en abstracto como responsable de la gestión administrativa.
En el presente caso, el encargado de la autorización del uso de la maquinaria era el Director de Obras señor Milton Mercedo Jiménez Quispe, quien en el presente proceso ha sido testigo.
b.4. Si acaso se emplease la maquinaria municipal en labores a favor de terceros, sin que estos paguen el alquiler correspondiente, es evidente que se estaría produciendo, sin que ello sea necesariamente delito, un detrimento patrimonial a la Municipalidad, debiendo determinarse quien es el responsable administrativo, civil o penal, si fuese el caso, de dicho detrimento por ausencia de pago o cobro de la contraprestación debida. Es así, entonces, que en el empleo de la maquinaria a favor de terceros, podría producirse – como ya se ha explicado – una lesión al interés patrimonial de la Municipalidad.
b.5.Lo anterior nos lleva a concluir que esa posibilidad de lesión, puede provenir del abuso del poder del que se halla facultado un funcionario o un servidor público de la Municipalidad, quebrando sus deberes funcionales de lealtad y probidad, respecto a su entidad.
c) El escenario abstracto y concreto de responsabilidad anotados anteriormente (Cf. literal b.3) pasa a un segundo plano en el presente caso, al ser el Acusado quien alquiló la maquinaria para que esta sea empleada en trabajos en su propiedad, convirtiéndose el Acusado en el arrendatario de la maquinaria, sin dejar de lado su investidura y cargo de Alcalde que, en el momento de los hechos le era inherente. Es decir, el Acusado, en la relación contractual de alquiler de la maquinaria de la Municipalidad de la que era Alcalde, era el primer interesado por tal condición de funcionario público y de los deberes que ello implica, que la Municipalidad reciba, en calidad de pago, lo que realmente corresponda por el alquiler de la maquinaria que iba a laborar en su propiedad.
d) Ahora bien, cabe preguntarse ¿el Acusado en su condición de Alcalde de la Municipalidad se apropió de algo que le pertenecía a esta entidad pública, intencionalmente, en el contrato de arrendamiento anotado?
Para responder esta pregunta cabe determinar si el empleo de la maquinaria fue debida y correspondientemente pagado, porque de no haber sido así, corresponderá analizar si el no pago de lo que realmente correspondía fue intencional o doloso de parte del acusado.
e) Conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116., para determinar la apropiación que exige el tipo penal debe existir, lo que en el presente caso está acreditado, la “Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos”
f) Es oportuno analizar, siguiendo el indicado Acuerdo Plenario, si la percepción, la administración y la custodia de caudales y efectos de la Municipalidad estaba confiada al Acusado en función del cargo que ejercía, que era el de Alcalde. Como ya tenemos dicho, en abstracto, era él el responsable en función de su cargo y, en concreto, en el presente escenario de alquiler de la maquinaria que él mismo hizo, como vecino de Quellouno, era el primer garante para que la Municipalidad de la que era Alcalde, reciba exactamente la suma de alquiler en función del monto del alquiler y el tiempo efectivamente empleado en el uso de la maquinaria en su propiedad.
g) Está acreditado y aceptado que el Acusado tenía la intención – lícita – de realizar trabajos con la maquinaria de la Municipalidad en el inmueble de su propiedad. Es por esto que el 15 de febrero de 2006 (folio 326) paga a la Municipalidad la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) por el alquiler de la maquinaria, monto éste que equivale a cinco (5) horas de trabajo.
Sostiene la Fiscalía que los trabajos realizados con la maquinaria en la propiedad del Acusado fue, en el mes de febrero del 2006 durante seis (6) días a partir del día 20 de febrero de 2006. En contraposición a ello el Acusado sostiene que los trabajos se han realizado los días 20 y 21 de febrero de 2006 en un total de nueve horas y media (9:30 hr).
Finalmente, este Tribunal concluye que dichas obras se realizaron durante siete (7) días, a razón de ocho (8) horas diarias de trabajo, desde el 20 de febrero de 2006, conforme a los siguiente medios de prueba:
g.1. El acta de Inspección Ocular realizado por el Juez de Paz de Quellouno (folio 8), acredita la realización de trabajos en la propiedad del acusado y que estos trabajos se iniciaron el 20 de febrero de 2006, lo que coincide con la declaración del testigo Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) y la propia declaración del acusado que, respecto a la fecha de inicio de los trabajos, sostiene lo mismo.
g.2 La declaración testimonial del operador de la maquinaria, señor Elías Ortiz Año ante el Juzgado Penal, quien a la tercera pregunta responde: “ Que realizó con el referido tractor conjuntamente que su operador el ensanche de su ramal carretero que se encuentra dentro de su propiedad de una extensión aproximada de cuatro kilómetros, (…), trabajos que se ha realizado por el lapso de seis días, y han sido pagados por el Municipio Distrital en razón que percibía un sueldo mensual de doscientos nuevos soles, ingresando dichos días como si hubiera laborado para el municipio distrital” (folio 595).
Este mismo testigo en la segunda sesión de la audiencia del 17 de abril de 2008, ante este Colegiado, al ser interrogado por el Tribunal (folio 804), a la pregunta: ¿es cierto que trabajaste seis o siete días en la propiedad del Alcalde? respondió manifestando: “siete días a razón de ocho a diez horas diarias, y no las nueve horas que reporto” (el subrayado nos corresponde).
Este Tribunal destaca el valor probatorio de la declaración testimonial prestada por el operador de la maquinaria por tener éste la calidad de testigo directo.
g.3. El informe pericial (folio 695), debidamente ratificado (folio 702), que concluye: “En cuanto al último tramo en el ramal principal (1.00 Km), al ramal auxiliar (en su integridad), y a las explanaciones; todos estos recientemente ejecutados y materia del presente proceso, se concluye en lo siguiente
Tramo de 1.00 km 1.394.13 m3 2.62 días X 8 horas.
Tramo auxiliar (integro) 832.70 m3 1.57 días X 8 horas
Explanaciones 1,050.00m3 1.98 días X 8 horas.
Total = 6.14 días X 8 horas de trabajo.”
Este informe pericial no fue materia de observación por ninguna de las partes en el presente proceso.
g.4. El Informe Nº 019-EOA/OMP-2006, presentado por Elías Ortiz Año (operador de la maquinaria) en el que reporta que los días 20 y 21 de febrero ha realizado trabajos para el alcalde por un total de 9 horas y media (folio 305), documento que no guarda relación con lo que ha manifestado en su declaración testimonial (folio 595) ni lo declarado en la segunda sesión de la audiencia de juicio oral del 17 de abril de 2008. (folio 788). Esta contradicción fue explicada cuando el testigo fue interrogado por el abogado del acusado al ser preguntado: “Entonces su informe realizado a que obedecía” respondió: “que el alcalde le decía que haga en otro sentido” (folio 803); es decir , en un sentido contrario al trabajo que realmente ha realizado.
Considerando la posición jerárquica del Acusado, en su condición de Alcalde, es atendible y comprensible la razón por la que el señor Elías Ortiz Año presentó un informe de trabajo irreal.
g.5. Las copias de los recibos de ingreso, números: 4242 (folio 326) del 15 de febrero de 2006 con el que el Acusado pagó por concepto de alquiler, la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) y, del recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006, que bajo el mismo concepto el acusado pagó la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00), estos documentos acreditan que el Acusado sólo pagó por nueve horas y media de alquiler de la maquinaria.
En consecuencia está acreditado que el Acusado pagó, luego del primer pago y de la realización de las obras, el 20 de Marzo de 2006, la suma de quinientos cuarenta nuevos soles (S/. 540.00) que correspondía – según ha sostenido el Acusado – al alquiler de la maquinaria, monto éste que equivalía a cuatro horas y media de trabajo. Igualmente el Acusado ha sostenido, a lo largo del proceso, que la maquinaria que alquiló sólo trabajó nueve (9) horas y treinta (30) minutos.
h) Si como tenemos dicho, la conclusión de este Tribunal es que la maquinaria de la Municipalidad fue empleada por siete días, a razón de ocho horas diarias, a partir del día veinte de febrero de dos mil seis,[9] igualmente debe concluir que el Acusado sabía y estaba plenamente conciente que la labor de la maquinaria en su propiedad, rebasó las cinco horas pagadas originariamente, y es por ello que, luego de concluido el trabajo, pagó adicionalmente – lo que según él correspondía - por cuatro horas y media más de trabajo.
i) Pero no menos cierto es que el Acusado sabía perfectamente que el trabajo de la maquinaria en su propiedad había rebasado con creces las nueve horas y media de trabajo, llegando éste Tribunal al convencimiento que el segundo pago realizado por el Acusado, lo fue ante el hecho de haberse puesto esto en evidencia en razón a que el día 21 de febrero del año 2006, se realizó la inspección ocular por el Juez de Paz de Quellouno en los trabajos realizados dentro de la propiedad del Acusado con la maquinaria D7G. (folio 8). En el acta de dicha inspección se detalla entre otros aspectos: i) en el sector del Yanarumiyoc se esta ensanchando con la maquinaria D7G que hubo una detonación de 04 explosiones, según manifestación de los vecinos y Teniente Gobernador. ii) se constato que efectivamente el tractor empezó a trabajar el día 20 de febrero del 2006 y el maquinista alega que tiene un recibo por 14 horas y que efectuaba el trabajo en base a esos recibos. iii) se constató que existe una explanada de 200 metros cuadrados.
j) La sola existencia de empleo de explosivos da cuenta que los trabajos realizados en la propiedad del Acusado, no fueron sólo de la naturaleza de lo que él afirma, sino que fueron de naturaleza más compleja, puesto que el empleo de explosivos es para la remoción de material rocoso, y para facilitar el trabajo de la maquinaria. La existencia de explosivos se acredita con:
- El acta de inspección ocular del 21 de febrero de 2006, en donde el Juez de Paz, deja constancia en base a las manifestaciones de los vecinos y Teniente Gobernador que hubo cuatro (4) detonaciones de explosivos (folio 8).
- La declaración testimonial del operador de la maquinaria Elías Ortiz Año durante la segunda sesión de Juicio Oral, del 17 de abril de 2008, al ser interrogado por la Señora fiscal Superior (folio 801).
- La declaración ante éste Tribunal en la tercera sesión del Juicio Oral, del 29 de abril de 2008, del Testigo Luis Germán Lozano Espinoza, al ser interrogado por el abogado de la parte civil. (folio 821).
k) Como se advierte del expediente, el segundo pago[10] fue realizado por el Acusado con el ánimo de dar apariencia de cancelación total del trabajo realmente hecho en su propiedad por la maquinaria, porque él estaba conciente que el trabajo había sido realizado por un tiempo mayor. Ahora bien, este hecho no hace sino demostrar que el Acusado era conciente que lo pagado al Municipio no era lo que realmente le debía por el uso de la maquinaria, lo cual nos lleva a concluir que el Acusado, intencionalmente no pagó lo que legítimamente él debía cuidar perciba la Municipalidad de la que era Alcalde, es decir, se apropió del caudal (dinero) que debía haber ingresado a las arcas municipales, precisamente no pagándolo y evitando su legítima percepción, es decir de la suma de alquiler correspondiente al alquiler de lo realmente trabajado por la maquinaria.
Lo anterior equivale a interrumpir el ingreso de dinero por un servicio municipal prestado, de parte de quien es el responsable de su ingreso, en el presente caso, el Acusado quien en su condición de Alcalde, se ha apropiado – por el hecho de no pagarlo al Municipio – de lo que legítimamente ya era caudal municipal por el uso de su maquinaria.

5 Este Tribunal ha llegado a la conclusión que lo que realmente debió haber percibido la Municipalidad, por el uso de la maquinaria que el acusado hizo en su propiedad, era la suma de seis mil setecientos veinte nuevos soles (S/. 6,720.00) que es el resultante de siete (7) días de trabajo, a razón de ocho (8) horas por cada día, de acuerdo al monto del arrendamiento fijado por la Municipalidad para tal efecto.

6 Entonces, como conclusión este Tribunal debe decir que el Acusado se apropió intencionalmente de la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/ .5,680.00)[11] empleando para ello la forma de retención dolosa de lo realmente adeudado o lo que legítimamente debió percibir la Municipalidad de Quellouno, por el alquiler y uso de su maquinaria, en el marco del tipo penal que establece: “El funcionario o servidor público que se apropia (...), en cualquier forma, para sí (...) caudales (...) cuya percepción (...) le están confiados por razón de su cargo, (...) ”. (Artículo 387 del Código Penal).

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS.
SE RESUELVE:
CONDENAR al acusado FELICIANO VARGAS USCA, por la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso simple, previsto en la primera parte del artículo 387 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Quellouno (el Estado) y, como tal, LE IMPUSIERON LA CONDENA DE CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL PLAZO DE TRES AÑOS. Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días, 4. Cumplir con reparar el daño ocasionado; INHABILITAR A FELICIANO VARGAS USCA para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena principal; LE IMPUSIERON AL SENTENCIADO LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UNA REPARACIÓN CIVIL de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE QUELLOUNO[12], la suma de cinco mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/. 5,680.00) montos éstos que deberá pagar el sentenciado a favor de la Municipalidad Distrital de Quellouno, con el correspondiente interés, más el interés de acuerdo a la tasa del interés legal; ORDENARON que una vez que quede consentida y/o ejecutoriada la presente sentencia se obtenga los boletines y testimonios pertinentes para su inscripción en el registro correspondiente y se remita copias principales del presente proceso al Juzgado de origen para que se materialice el pago de la reparación civil y cumplido que sean los extremos de esta sentencia se archive el proceso en la dependencia que corresponda. T.R. y H.S.-
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.

2
“Sentencia absolutoria por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado: articulo 183.3 del Código Penal. La simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado”.

Proceso N° : MI-51-08.
Procesado : Claudio Victorino Ferro Huamani.
Agraviado : Ricardo Díaz Mendoza.
Delito : Robo agravado.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°
Cusco, treinta de mayo
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

II. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del procesado:
Claudio Victorino Ferro Huamani, peruano, de cuarenta y cuatro (44) años de edad, natural del Distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el treinta de octubre de mil novecientos sesenta y tres, (30-Oct-63), de estado civil soltero, hijo de Ramón y Gregoria, con grado de instrucción quinto de primaria, de ocupación mecánico, con un ingreso mensual aproximado de seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 650.00), con antecedentes penales y judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cincuenta y un mil trescientos catorce (Nº 24951314), con domicilio en Mariscal Gamarra, provincia de La Convención, departamento del Cusco. Al procesado Vitorino Ferro Huamani, en adelante se le denominara: Acusado.
2. El delitos que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra el Patrimonio en su modalidad de robo agravado, establecido en el artículo 183.3 del Código Penal.
3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folio 1) y anexos acompañados a estos, la Fiscalía formuló denuncia (folio 10) contra el procesado señor Claudio Victorino Ferro Huamani, y el Primer Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número uno, del veintiuno de marzo de dos mil seis (folio 12).
Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 63) e informe final (folio 66), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 75), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 78), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia pública e instalada la misma el treinta de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Claudio Victorino Ferro Huamani, asistido por su abogado, luego de consultársele en su oportunidad si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Conclusión Anticipada del Proceso), no aceptó y, frente a su negativa, el Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.
5. La Acusación Fiscal sostiene:
Que, el seis de marzo el año dos mil seis (6-Marzo-2006), siendo las nueve horas (9:00 hrs.), Ricardo Díaz Mendoza retornaba de una carpintería ubicada en el sector de Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba a la que acudió con la finalidad de contratar la fabricación de unos muebles, razón por la que llevaba consigo la suma de mil trescientos sesenta nuevos soles (S/. 1,360.00), pues al no encontrar al dueño de la carpintería, retornaba a su domicilio, en el trayecto, cerca de la capilla de Santa Ana se encontró con el acusado (a quien el agraviado conocía), circunstancias en que le propuso dialogar de negocios, sentados en una banca y le ofreció venderle una computadora, oferta que el agraviado no aceptó, sin embargo, el acusado insistía que éste le entregue la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00), ante la negativa del agraviado, el acusado se levantó de su asiento y por la espalda lo sujetó del cuello y con la otra mano lo amenazó con un cuchillo, para luego empezar a buscar dentro de los bolsillos, dándose a la fuga, llevándose consigo todo el dinero que éste tenía.
Consecuente con su acusación, (folio 77) la Fiscalía solicita se les imponga al Acusado una condena diez (10) años de pena privativa de libertad y la obligación de pagar la suma de mil nuevos soles (S/. 1,000.00), por concepto de reparación civil, que deberá pagar a favor de la parte agraviada, con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, y el artículo 189.3[13] del Código Penal (modificado por el por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 5 junio de 2001)

II. FUNDAMENTOS:
4. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[14], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
5. Tesis de la Fiscalía:
Se sostiene que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, y que el 6 de marzo de 2006 el agraviado, que llevaba consigo la cantidad de S/. 1,360.00, y el acusado se encontraron a la altura de la capilla Santa Ana, de la ciudad de Quillabamba, circunstancia en la que el Acusado le ofreció una computadora en la suma de trescientos nuevos soles, propuesta que no fue aceptada por el agraviado, frente a esta negativa el acusado se levantó del asiento y por la espalda lo sujetó del cuello, amenazándolo con un cuchillo, para luego proceder a rebuscar en sus bolsillos, dándose a la fuga y llevándose todo el dinero del agraviado.
6. La tacha. Al realizar su defensa el Abogado del Acusado ha formulado tacha contra el valor probatorio de los recibos profesionales que obran en el proceso (folios 7, 8 y 9), que el agraviado presentó ante la Policía para acreditar la preexistencia del dinero que el Acusado le habría robado. El argumento de la tacha es que dichos recibos profesionales han sido presentado en copia simple. Al respecto es bueno tener presente que de acuerdo a lo establecido por el Artículo 234 del Código Procesal Civil, entre otros, las fotocopias son documentos que como tales son pruebas, es decir, que un documento sea presentado en copia simple no significa necesariamente que este carezca de mérito probatorio, razón por la que debe declararse infundada la tacha formulada, debiendo en todo caso valorarse los documentos en forma conjunta con los otros que en este proceso existen y en el contexto de los hechos materia de juzgamiento.
7. Análisis del caso:
4.1. Es un hecho reconocido que entre el Acusado y agraviado existía una relación de amistad, conforme así lo declara en su manifestación el agraviado a nivel policial (folio 4) y el acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008).[15]
4.2. El Acusado en su declaración ante este Tribunal (Sesión 2 del 7 de mayo de 2008) reconoce el encuentro con el agraviado el día seis de marzo de dos mil seis (6-Mar-06), quien afirma le cobró los cien nuevos soles (S/.100.00) que dice le había entregado el agraviado en carnavales como adelanto para que le consiga una computadora, hecho que no sucedió, razón por la que el agraviado le exigió la devolución del dinero en forma agresiva, agresión que fue repelida por el Acusado en la misma medida[16], en consecuencia, el Acusado reconoce que existió agresión física entre ambos el indicado día.
4.3. En el presente caso el delito materia de juzgamiento es el de “robo agravado” que está tipificado conjuntamente en los siguientes artículos del Código Penal, cuyo articulo 188 establece que comete tal delito “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años” con la agravante establecida en el artículo 189 que establece que “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…). 3. A mano armada”. (lo subrayado nos corresponde).
4.4. Entonces, lo que debe acreditarse en el presente caso es lo siguiente: i) Que el dinero existía en el momento de los hechos y estaba en poder o posesión del agraviado; ii) Que, el acusado se apoderó de la suma de mil trescientos sesenta soles (S/. 1,360.00) de propiedad del agraviado; iii) Que el Acusado, para dicho apoderamiento empleo violencia contra la persona del agraviado; iv) Que el Acusado empleó arma blanca y en contra del agraviado para apoderarse del dinero. Al respecto:
a) En cuanto a la preexistencia del dinero supuestamente sustraído, el articulo 245 del Código Procesal Penal exige que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa material del delito”.
El agraviado, para acreditar la preexistencia del dinero robado, presentó los siguientes recibos por honorarios:
- Recibo Nº 382, emitido el 15 de febrero de 2006 por la suma de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00) (folio 7).
- Recibo Nº 383, emitido el 04 de marzo de 2006 por la suma de quinientos sesenta nuevos soles (S/. 560.00) (folio 8).
- Recibo Nº 384, emitido el 06 de marzo de 2006 por la suma de trescientos nuevos soles (S/. 300.00)(folio 9).
De estos documentos podemos concluir lo siguiente: a) Que no obstante estar presentados en copia simple acreditan, a lo sumo, la emisión de los mismos más no que hayan sido cancelados, b) Que fueron emitidos en diferentes fechas, lo que en todo caso haría presumir que sus pagos, de haberse hecho, lo habría sido en fechas distintas, puesto que no se acreditó lo contrario y, c) Que el agraviado tiene una acreencia respecto a quien en los recibos figura como la personal quien utilizó sus servicios.
Entonces estos documentos no acreditan la preexistencia del dinero en poder del agraviado, ni que éste haya estado en su poder al momento de los hechos.
b. En cuanto a la violencia ejercida contra el agraviado así como el uso de arma, es un hecho acreditado con el Reconocimiento Médico Legal, del 7 de marzo del 2006 (practicado un día después del suceso histórico), que da cuenta que éste presentaba: “(…) dolor objetivo a la palpación de cuello región anterior con odinofagia, dolor a la palpación de brazo derecho, con limitación funcional de articulación de hombro derecho” (folio 6). Sin embargo, esta Sala recuerda que el objeto del reconocimiento médico legal es determinar únicamente las condiciones físicas del paciente (agraviado), en especial, si presenta algún tipo de lesión física. En el presente caso el examen referido no establece la autoría del daño ocasionado, pues únicamente se limita a establecer un estado físico determinado.
No debe perderse de vista que este medio probatorio no fue materia de ratificación conforme lo establece el articulo 167 del Código de Procedimientos Penales y de haberlo sido no podría haber determinado el empleo de arma blanca en la producción de las lesiones descritas, ni que el empleo de este arma sucedió en efecto.
5. Es de particular importancia tener presente que el agraviado no se ha hecho presente en el acto de la audiencia pública conforme así lo solicito la Fiscalía, pese haber sido validamente notificado.[17]
6. Entonces, estamos frente a la simple sindicación del agraviado, que no es suficiente para establecer la responsabilidad del Acusado, que sólo en su manifestación a nivel policial (folio 4) sindica al Acusado como el autor del hecho ilícito; además de ello, los medios de prueba destinados a acreditar las lesiones causadas en el agraviado (reconocimiento médico legal sin ratificación), así como preexistencia del monto de dinero presuntamente sustraídos (copias simples del emisor de recibos de honorarios) resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del Acusado.
7. Adicionalmente debe tenerse presente que el agraviado, al prestar su declaración ante la Policía narrando los hechos ocurridos el día seis de marzo del dos mil seis, expuso que el Acusado “se dio ala fuga” luego de robarle el dinero que afirma haber tenido en su poder. Con relación a ello, de acuerdo al reconocimiento médico legal practicado en la persona del Acusado, se puede apreciar que este presenta lesiones en su pierna derecha que, si bien no le impide correr, sí disminuye dicha capacidad; asimismo presenta impotencia funcional en los dedos tres (medio) y cinco (meñique) de la mano derecha que si bien no le impide aprehender un arma blanca, sí limita su maniobrabilidad frente a una mano normal.
8. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[18], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[19](el subrayado nos corresponde).
9. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse que el Acusado no es responsable del delito que se le imputa, al no existir pruebas que quiebren la presunción de inocencia.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADA la tacha formulada por la defensa del Acusado contra los recibos de honorarios profesionales que en el expediente obran en copia simple en los folios siete a nueve; ABSOLVER al acusado CLAUDIO VICTORINO FERRO HUAMANI, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado en agravio de Ricardo Díaz Mendoza, previsto en el artículo 189.3 del Código Penal; y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso, ORDENANDO su inmediata excarcelación, salvo que exista mandato judicial que ordene su detención en otro proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos T.R. y H.S.-
S.S.
CONCHA MORA. BUSTAMANTE DEL CASTILLO. MURILLO FLORES
Lmor

[1] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[2] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[3] San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[4] Téngase presente que esta autorización data de una gestión edil anterior a la del Acusado.
[5] Esta conclusión se basa en la misma declaración del testigo, señor Milton Jiménez Quispe, quien así lo declaró ante este Tribunal en la Sesión del 17 de abril de 2008 (folio 797).
[6] Acta de la sesión ordinaria de Concejo (folio 292)
[7] Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116.
[8] Rojas Vargas, Fidel, Delitos Contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2007, P. 480
[9] Según declaración del testigo directo Elías Ortiz Año. (folio 804 ).
[10] Recibo número 4505 del 20 de marzo de 2006. (folio 325)
[11] Teniendo en cuenta que únicamente canceló por nueve horas y media.
[12] Articulo 93 del Código Penal.
[13] Artículo 189. establece: “La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: (…) 3. A mano armada.”
[14] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[15] Al ser interrogado por su abogado defensor.
[16] Al ser examinado por el Fiscal Superior e interrogado por su abogado defensor.
[17] Remito Nº 7372625 de Olva currier, del día 05 de mayo de 2008.
Remito Nº 74633161 de Olva currier, del día 25 de mayo de 2008.
[18] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[19] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.

La noticia

2008-07-03T19:45:00.000-07:00

Itinerancia

La Sala Mixta Itinerante Descentralizada de La Convención, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, hace de conocimiento de los usuarios del servicio de impartición de justicia y de la comunidad en general, que se constituirá en la Provincia de La Convención (Quillabamba) con la finalidad de llevar a cabo vistas de causa y desarrollar juicios orales desde el lunes 14 al viernes 18 de julio de 2008.

Octavio Concha Mora.

Wilber Bustamante Del Castillo.

Fernando Murillo Flores

El Comunicado

2008-06-26T18:11:00.000-07:00

ITINERANCIA EN LAS PROVINCIAS DE CALCA Y URUBAMBA

La Sala Mixta Itinerante Descentralizada de La Convención con sede en Cusco, pone en conocimiento del público en general que el día lunes 30 de junio de 2008, llevará a cabo vistas de causa en las provincias de Calca a partir de las 10:35 hrs. y en la de Urubamba a partir de las 11:30 hrs., en los despachos de los Juzgados Mixtos de dichas provincias, en los que se constituirá el Colegiado integrado por los Señores Vocales Octavio Concha Mora (Presidente), Wilber Bustamante Del Castillo y Fernando Murillo Flores.

Cusco, junio de 2008.

La noticia

2008-06-10T19:04:00.000-07:00

Luego de unas merecidas vacaciones, nuestra Fiscal Superior Mixta, Dra. Armida Segovia Ruiz se reincorporó a sus labores ante nuestra Sala Mixta Itinerante de La Convención.

NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. Directiva

2008-05-29T04:46:00.000-07:00

La directiva

DIRECTIVA DE LA SALA MIXTA ITINERANTE DE LA CONVENCIÓN, PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES MEDIANTE CORREO ELECTRÓNICO.

DIRECTIVA 01-08-SMC/CSJC

Cusco, veintiocho

de mayo de dos mil ocho.

MOTIVACIÓN

La Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, ejerce su función jurisdiccional como sede de apelación, respecto a los Juzgados mixto, penales y de familia de la provincia de La Convención; al Juzgado mixto de la provincia de Calca, Juzgado mixto de la provincia de Urubamba, el Juzgado mixto de la provincia de Acomayo, el Juzgado mixto de la provincia de Cotabambas, el Juzgado mixto de la provincia de Paruro y el Juzgado mixto de Paucartambo.

Lo anterior implica que los procesos constitucionales, contencioso administrativos, civiles, penales sumarios y de familia, que se inician en primera instancia en las provincias nombradas, cuando son apelados los autos y sentencias que se emiten en ellos, se trasladen a la ciudad de Cusco para su revisión en segunda instancia.

Es importante mencionar que los procesos penales ordinarios, tramitados en su etapa de instrucción en los juzgados penales de la provincia de La Convención, se elevan luego de concluida tal etapa, a La Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco para la realización del juicio oral correspondiente, lo que implica que muchas veces las personas interesadas en el proceso, principalmente la parte civil, no se puedan trasladar al Cusco.

En muchos de los procesos, por diversas razones, entre las que destacan la lejanía y la economía, las partes no se apersonan ante La Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, imposibilitando que sean notificados con las resoluciones finales en los incidentes (autos) y en los principales (sentencias).

Esta realidad impone la necesidad de buscar alternativas para encontrar un medio adecuado para poner a disposición de las partes y sus abogados, las resoluciones principales que emita La Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, con el sólo propósito de facilitar el acceso a su conocimiento.

Conciente de ello, por lo pronto, la Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco ha implementado un blog (www.salamixtacusco.blogspot.com) para publicar sus resoluciones importantes, comentarios, informes y opiniones de su personal, con la finalidad de acercar más a los usuarios de su servicio a los quehaceres de su actividad jurisdiccional y en aras, además, de la transparencia. Sin embargo este esfuerzo no es suficiente.

En consecuencia, los magistrados de La Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, han decidido poner en práctica un sistema de notificación mediante correo electrónico, con las características que se detallan en la presente directiva a la que, quienes estén interesados, deberán adherirse voluntariamente, en el marco del artículo 164 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal.

La finalidad de la utilización de este medio de comunicación es proporcionar a las partes y abogados que voluntariamente lo deseen, un acceso rápido a las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos que participan, sin perjuicio de la actual notificación tradicional, esto último concientes que aún dista mucho de implementarse un sistema de notificación total y absolutamente eficaz, pero también concientes que es importante dar un primer paso en ese sentido para lograr cada vez más la incorporación de la tecnología al servicio del acceso a la justicia.

LA DIRECTIVA

Artículo 1.- Es objeto de la presente directiva la promoción y difusión de la notificación por correo electrónico, como una alternativa que permita lograr una mayor celeridad y economía procesales. Así como el de permitir un mayor acercamiento entre la sede de corte y sociedad civil y la Sala Mixta Itinerante de la Convención

Artículo 2.- Serán objeto de notificación por medios electrónicos las siguientes resoluciones:
a) Autos principales
b) Sentencias

Articulo 3.- La notificación de autos principales y sentencias mediante correo electrónico, salvo convenio o aceptación expresa, en ningún caso sustituye ni reemplaza la notificación tradicional mediante cédulas de notificación impresas, con las que se hacen conocer a los justiciables las resoluciones judiciales de la Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia del Cusco, para todo efecto procesal.

Artículo 4.- La recepción de una notificación electrónica, en ningún caso implica el inicio de plazo alguno, el mismo que empezará a computarse cuando la notificación tradicional se haya efectuado, conforme a las normas procesales correspondientes que rigen para cada proceso.

Artículo 5.- Si acaso hubiese alguna diferencia entre la resolución notificada por correo electrónico y la notificada tradicionalmente, es el texto de esta ultima la que primará en cualquier caso y circunstancia.

Artículo 6.- La notificación de las resoluciones judiciales a que se refiere la presente directiva, únicamente se harán en el marco de los procesos judiciales que estén en trámite ante la Sala Mixta Itinerante de La Convención.

Artículo 7.- Para que la parte y/o su abogado, apersonados en Cusco, ante la Sala Mixta Itinerante de La Convención, soliciten se les notifique las resoluciones mediante correo electrónico, podrán presentar un escrito autorizando expresamente se les notifique las mismas mediante correo electrónico, indicando su dirección electrónica, según el modelo de escrito que es anexo de la presente directiva (Anexo 1) o emplear la formalidad indicada en el siguiente artículo.

Artículo 8.- Quienes siendo parte en un proceso elevado a la Sala Mixta Itinerante de La Convención, que se hayan apersonado o no ante esta instancia señalando domicilio procesal, también podrá solicitar se les notifique el auto principal o sentencia que se dicten en su proceso, dirigiendo su pedido, según modelo de escrito que es anexo de la presente directiva (Anexo 2) a la siguiente dirección de correo electrónico: salamixtacusco@gmail.com

Artículo 9.- Las personas jurídicas que deseen acogerse al medio de notificación de resoluciones judiciales mediante correo electrónico, deberán formular sus pedidos por sus respectivos representantes legales y/o personal acreditado como sus representantes en cada proceso.

Artículo 10.- La presente directiva constituye una disposición administrativa a la que, quienes deseen acogerse a lo que ella establece, lo hacen en forma de adhesión, sin posibilidad alguna de imponer o establecer condiciones ajenas a lo que ella misma contempla.

Anexo 1. Para solicitar notificación por escrito.

“Teniendo presente la Directiva de la Sala Mixta Itinerante de La Convención, para la implementación de la notificación de resoluciones judiciales mediante correo electrónico, adhiriéndome a la misma, solicito que las resoluciones en ella indicadas se me notifiquen mediante correo electrónico, para lo que acredito ante ustedes la siguiente dirección de correo electrónico _____ . Pido admitir”

Anexo 2. Para solicitar notificación por correo electrónico

“Pedido de notificación: Yo ___, identificado con DNI Nº ___, con domicilio real en ____; teniendo presente la Directiva de la Sala Mixta Itinerante de La Convención, para la implementación de la notificación de resoluciones judiciales mediante correo electrónico, adhiriéndome a la misma, solicito que las resoluciones en ella indicadas, expedidas en el Proceso Nº __ seguido por __ contra __, sobre __ se me notifiquen mediante correo electrónico, para lo que acredito ante ustedes la siguiente dirección de correo electrónico _____. Pido admitir”

Octavio Concha Mora.
Vocal Titular
Presidente

Wilber Bustamante del Castillo.
Vocal Titular

Fernando Murillo Flores.
Vocal Titular

La fotografía

2008-05-12T18:18:00.000-07:00

El personal de la Sala Mixta Itinerante de La Convención de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

El comunicado

2008-05-12T18:13:00.000-07:00

Itinerancia.

La Sala Mixta Itinerante de La Convención con sede en Cusco, pone en conocimiento del público en general que el día lunes 19 del mes y año en curso, llevará a cabo vistas de causa en las provincias de Urubamba a partir de las 9:00 a.m., y en Calca a partir de las 10:30 a.m., en los despachos de los juzgados mixtos de dichas provincias, en los que se constituirá el colegiado.

Cusco, mayo de 2008.

El dato

2008-05-07T19:49:00.000-07:00

DATOS E INFORMACIÓN POR CORREO ELECTRONICO

La Sala Mixta Itinerante de la Convención con sede en Cusco, hace de conocimiento de los usuarios de su servicio, así como de la comunidad en general, que quien sea parte en un proceso que se sigue ante nuestra Sala, podrá solicita información sobre su proceso y/o mostrar su preocupación por su tramitación mediante correo electrónico, para lo cual identificándose adecuadamente y brindando datos sobre su proceso, podrá dirigirse a la siguiente dirección:

salamixtacusco@gmail.com

Asimismo se les recuerda que podrán visitar nuestro blog en el que hallarán noticias, datos, comunicados, opiniones, informes y resoluciones judiciales de nuestra Sala.

Atentamente,

Sala Mixta Itinerante de La Convención

La noticia

2008-05-07T07:45:00.000-07:00

Durante el mes de mayo de este año, la Fiscal Superior de la Fiscalía Mixta, doctora Armida Segovia Ruiz hace uso físico de su derecho vacacional y en su reemplazo asistira a nuestra Sala el señor Fiscal Superior Adjunto, doctor Rodolfo Oroz Carrasco.

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE ABRIL (PONENTE: VOCAL MURILLO FLORES)

2008-05-07T07:40:00.000-07:00

1. Exp. MI- 252-07 Contra la administración pública - peculado
2. Exp. MI- 21-08 Violación de la Libertad sexual - menor de edad
3. Exp. MI- 229-07 Contra la administración pública - peculado
4. Exp. MI- 210-07 Violación de la libertad sexual – menor de edad

1.

“Sentencia condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipos de concusión, cobro indebido y aprovechamiento del cargo y corrupción de funcionarios. Los hechos denunciados no responden a los tipos penales descritos en los artículos 382, 383 del Código Penal.”[1]

Proceso N° : MI-252-07.
Procesado : Raúl Villafuerte Errasquin
Jorge Carpio Maldonado.
Agraviado : Municipalidad Provincial de la Convención
Delito : Contra la administración pública.
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de la Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, ocho de abril
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:

1.1 Raúl Villafuerte Errasquin, peruano, de cincuenta y siete años de edad (57) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, provincia de La Convención departamento del Cusco, nacido el cinco de abril de mil novecientos cincuenta y uno (05-Abril-51), hijo de Abelardo y Adelaida, de estado civil casado, con secundaria completa, de ocupación empleado, con un ingreso mensual aproximado de mil doscientos noventa nuevos soles (S/.1,290.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinte cuatro millones novecientos cuarenta y siete mil, novecientos setenta y dos (Nº 24947972), con domicilio en el sector de Huancamango del Distrito de Santa Ana, provincia de la Convención, departamento del Cusco.

1.2 Jorge Carpio Maldonado, peruano, de veintiocho años de edad (28) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, distrito de la Convención, departamento del Cusco, nacido el veinticinco de abril de mil novecientos setenta y nueve (25-Abril-79 ), hijo de Doroteo y Teresa, de estado civil soltero, con estudios superiores incompletos, de ocupación estudiante, con un ingreso mensual aproximado de trescientos nuevos soles (S/. 300.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta millones ciento ochenta y un mil doscientos noventa y tres (Nº 40181293), con domicilio en la avenida Nicanor Larrea sin número en el distrito de Quillabamba, provincia de la Convención, departamento del Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, en sus modalidades de concusión, cobro indebido y aprovechamiento del cargo y corrupción de funcionarios, previstos en los artículos 382, 383 y 393 del Código Penal.

3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia por parte del Procurador Público De La Municipalidad Provincial de La Convención (folios 1 a 9), el atestado policial (folio 57 a 60) y anexos acompañados a estos, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados Raul Villafuerte Errasquin y Jaime Carpio Maldonado (folio 128), dando lugar a que el Segundo Juzgado Penal de la Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución sin número, del quince de noviembre de dos mil seis. (folios 131 a 133).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final (folio 258), e informe final (folio 297) respectivamente, se remitió ante la Fiscalía Superior Mixta, que formuló acusación (folio 304), precisado con dictamen (folio 321), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 323) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia pública e instalada la misma el once de de marzo de dos mil ocho, con la concurrencia de los procesados Raúl Villafuerte Errasquin, y Jaime Carpio Maldonado, asistidos por sus abogados, luego de consultárseles en su oportunidad a cada uno de los acusados si estaban en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.

4. La acusación Fiscal sostiene:
Que los procesados Raúl Villafuerte Errasquin, en Calidad de Jefe de Abastecimientos y Jaime Carpio Maldonado como Cotizador, ambos funcionarios públicos de la Municipalidad agraviada, han participado en tres procesos de adquisición de pernos, favoreciendo al proveedor “Inversiones Fredy”:

Primera y segunda adquisición, participaron ambos acusados en el ejercicio de sus cargos señalados precedentemente, adquisiciones que se ha realizado, sin efectuar las cotizaciones a proveedores conforme a ley, presentando en su lugar cotizaciones fantasmas de empresas o casas comerciales inexistentes.

La tercera adquisición.- Bajo la misma modalidad, además en este procedimiento el acusado Raúl Villafuerte Errasquin visó los formatos de cotización como Jefe de Abastecimientos en forma irregular cuando se encontraba con licencia por salud.

Sostiene el Ministerio Público que, en estas tres adquisiciones, ambos acusados actuaron con dolo y con la finalidad de favorecer al referido proveedor, para obtener un beneficio económico a su favor.

En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga a los acusados (folio 304) ocho (8) años de pena privativa de libertad, inhabilitación y el pago de seis mil nuevos soles (S/. 6,000.00) por concepto de reparación civil, que deberán pagar los acusados en forma solidaria a favor de los agraviados. con el sustento normativo contenido en los artículos 296, 11, 12, 16, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, Concordante con lo señalado en los artículos 382, 383 y 393 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:
1. Antes de ingresar al presente caso, es oportuno mencionar que ante este mismo Tribunal se ha desarrollado el juicio oral correspondiente al proceso penal Nº 169-2007 en el que estuvo comprendido y presente el acusado Jaime Carpio Maldonado y en el que está pendiente de juzgamiento, por su ausencia, el acusado Raúl Villafuerte Errasquin. Los delitos materia de juzgamiento en dicho proceso, respecto a las personas mencionadas, son: a) por el delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos en general, sub tipo falsificación ideológica, tipificado en el artículo 428 del Código Penal y, b) por el delito contra la administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios, sub tipo negociación incompatible con el cargo, tipificado en el artículo 397 del Código Penal.

Los hechos materia de investigación y juzgamiento en dicho proceso fueron que el procesado Jaime Carpio Maldonado hizo aparecer cotizaciones falsas con montos económicos elevados, con el propósito de incurrir en conductas delictivas en perjuicio económico de la Municipalidad agraviada y en beneficio de terceros, por ello el acusado Jaime Carpio Maldonado ha merecido condena[2] por la comisión de los delitos ya mencionados. El ahora acusado Raúl Villafuerte Errasquin aún no ha sido objeto de juzgamiento por no haberse presentado a juicio oral en dicho proceso.

2. El artículo 225 del Código de Procedimientos Penales establece que la Acusación Fiscal contiene, entre otros requisitos: a) la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad y, b) los artículos del Código Penal en el que estén tipificados como delito la acción u omisión atribuidos al acusado. Esta acusación, además, es el límite para la Acusación Oral conforme así lo establece el artículo 273 del código citado; en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 que dice, respecto a la descripción contenida en las acusaciones fiscales que “esa descripción es el límite o marco de referencia del juicio oral” (Cf. numeral 6).

En el presente caso, la Acusación Fiscal (folio 304) presenta el caso a ser juzgado en los términos siguientes: que los procesados han laborado en la Municipalidad agraviada en calidad de funcionarios Públicos, Raúl Villafuerte Errasquin en Calidad de Jefe de Abastecimientos y Jaime Carpio Maldonado como Cotizador, los mismos que han participado en tres procesos de adquisición de pernos del proveedor “Inversiones Fredy”, según el siguiente detalle:
Primera y segunda adquisición, participaron ambos acusados en el ejercicio de sus cargos señalados precedentemente, adquisiciones que se ha realizado, sin efectuar las cotizaciones a proveedores conforme a ley, presentando en su lugar cotizaciones fantasmas de empresas o casas comerciales inexistentes. La tercera adquisición.- bajo la misma modalidad, sin embargo, en este procedimiento el acusado Raúl Villafuerte Errasquin visó los formatos de cotización como Jefe de Abastecimientos en forma irregular, cuando se encontraba con licencia por salud y Jaime Carpio Maldonado se encontraba encargado de la Jefatura de Abastecimientos. Sostiene el Ministerio Público que, en estas tres adquisiciones, ambos acusados actuaron con dolo y con la única finalidad de favorecer al referido comerciante, y obtener beneficio económico a su favor.

3. Teniendo en cuenta lo expuesto, antes de ingresar al tema de fondo, este Tribunal debe resolver las excepciones de naturaleza de acción, de cosa juzgada y el medio de defensa referido a la violación del principio del ne bis in idem, deducidos por la defensa del acusado Raúl Villafuerte Errasquin en la etapa del juicio oral (Cf. Sesión del veinticuatro de marzo de dos mil ocho (folio 483).

4. Excepción de cosa Juzgada. Procede esta excepción siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

4.1. Identidad objetiva, por la cual, los hechos juzgados en dos procesos deben ser los mismos, cuestión que se establece a partir del análisis de los hechos materia de instrucción, no debiendo confundirse con la tipificación que pueda darle el juzgador al abrir instrucción, cuestión que puede variar por diversas razones, como el cambio de nomen iuris o por otra calificación judicial, por lo que esta identidad debe buscarse en los fundamentos de hecho, tanto del auto apertorio como de la resolución judicial firme que precede en el tiempo.

4.2. Identidad subjetiva, que precisa que la persona juzgada en los dos procesos, comprobadamente sea la misma, lo que se desprende de las generales de ley que obran en ambos procesos.

4.3. Resolución firme, que es aquella cuyo “…trámite autónomo haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada”[3], y con mayor razón la que ostenta la calidad de cosa juzgada.

Conforme se ha establecido en el fundamento 1 de la presente resolución, se tiene que, efectivamente ante este mismo Tribunal se ha tramitado el proceso Nº 169-2007 seguido contra los hoy procesados, por delitos distintos a los que son materia del presente proceso, sin perder de vista que el acusado Raúl Villafuerte Errasquin, que es quien deduce la excepción, no ha sido aún juzgado en ese proceso, razón por la que debe declararse infundada, más si se tiene presente que la sentencia dictada en el proceso referido aún no tiene la condición de cosa juzgada, al haberse interpuesto contra ello recurso de nulidad..

5. Excepción de Naturaleza de Acción. Procede esta excepción cuando el hecho denunciado: a) no constituye delito o, b) no es justiciable penalmente.

Lo primero tiene base en uno de los Principios limitadores del poder punitivo estatal establecido en el artículo 2.24.d de la Constitución que establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley”.

Respecto a lo segundo San Martín Castro[4] dice “es de reservar a la no justiciabilidad penal del hecho aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático “punibilidad” o “penalidad”, el cual – como apunta Berdugo Gómez de la torre – se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de pena. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, dado que inclusive los supuestos vinculados a la antijuridicidad penal del hecho están abarcados en el primer supuesto”

De una lectura de los considerandos del Acuerdo Plenario Nº 6/97 se puede apreciar que todos ellos se refiere al primer supuesto para la procedencia de la excepción de naturaleza de acción, cual es que el hecho denunciado no constituye delito, que sí “permite considerar como causa para su procedencia la ausencia de dolo y de otros elementos subjetivos distintos del dolo”, tal como sugiere la defensa del acusado Raúl Villafuerte Errasquin, mas no a los supuestos vinculados con el elemento sistemático punibilidad o penalidad.

En el presente caso es evidente que lo investigado y juzgado constituye delito y en todo caso de comisión dolosa[5], lo que excluye la posibilidad de atender la excepción propuesta, debiendo en todo caso analizarse si la acusación ha sido acreditada o no, lo que deberá hacerse en un pronunciamiento de fondo.

6. Vulneración del Principio ne bis in idem.- Al respecto el pleno Jurisdiccional de las salas penales permanentes y transitorias la Corte suprema de la República, el 16 de noviembre de 2007, en el acuerdo plenario Nº 1-2007/ESV-22, numeral 10 señala como precedente vinculante el recurso de nulidad Nº 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurídico, que establecen:

“ Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica especifica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterio de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa.
Quinto: Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principio de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso ”, esto es, sancionar mas de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la Ley, puesto que el articulo VII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente .”

En este entender la sanción disciplinaria administrativa de suspensión impuesta a Raúl Villafuerte Errasquin, mediante resolución de Alcaldía número 384-05-A/MPLC (folio 317), se debió al incumplimiento de sus funciones conforme se aprecia de la parte considerativa de la misma, mas en este proceso los hechos materia de juzgamiento tienen contenido penal.

7. Corresponde ahora ingresar al análisis del objeto de este proceso penal, dentro del marco brindado por el debate en el juicio oral. Desde la perspectiva de la Fiscalía, los hechos materia de sus acusación escrita (folio 257) y oral (acta de audiencia del tres de abril de dos mil ocho), respecto a los acusados Raúl Villafuerte Errasquin y Jaime Carpio Maldonado cuya autoría se les sindica, se encuentra tipificado en los artículos 382, 383 y 393 del Código Penal. Cada uno de estos tipos penales exige, como denominador común, que la conducta desplegada por los funcionarios o trabajadores públicos acusados, haya tenido como finalidad la obtención de un beneficio, llámese un bien o un beneficio patrimonial, contribución o emolumento, donativo, promesa de una ventaja.

En efecto, en la Acusación Fiscal se expresa: “(…) acto doloso este con la única finalidad de favorecer al referido comerciante, y de hecho obtener beneficio económico a favor de cada uno de los procesados (…)”.(folio 304)

8. Corresponde analizar, en el presente caso, si la conducta desplegada por los acusados, que no deja de ser por lo menos negligente, como ellos mismos lo han reconocido, se adecuan a los tipos penales indicados y si la imputación hecha por la fiscalía se acredita o no. En tal sentido:

8.1. Artículo 382 del Código Penal.- Este delito exige que el autor haya abusado del cargo que ejerce para obligar a quien es sujeto pasivo del delito, a efecto que este le entregue o le prometa entregar “indebidamente” para él un bien o un beneficio económico. Al respecto es importante comprender que “indebidamente” implica “que la exigencia ha sido hecha sin causa justificada o ilegalmente. El funcionario o servidor público actúa arbitrariamente al obligar o inducir, sin amparo alguno de las leyes o reglamentos, a dar o prometer”[6]

Entonces, sí en el presente caso se afirma que los acusados obtuvieron un beneficio económico en el marco de procesos de adquisición, sí existiría un motivo para que estos acusados obligasen o indujesen a alguien, que no podría ser otro que un proveedor o postor, a entregarles un bien o beneficio económico.

Esto último excluye que la conducta desplegada por los acusados se subsuma en el tipo penal contenido en el artículo 382 del Código Penal.

8.2. Artículo 383 del Código Penal.- Este delito, al igual que en el anterior, exige que el autor haya abusado del cargo que ejerce para exigir o hacer pagar o entregar, a quien es sujeto pasivo del delito, “contribuciones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal”.

El tipo penal exige la preexistencia de una tarifa legal que establezca el monto a pagar por concepto de una contribución o emolumento, establecidos para que los usuarios de una determinada entidad hagan el pago correspondiente a cambio de un servicio de ésta.

En el presente caso, no está acreditado que el Municipio de La Convención, para la que los acusados trabajaban, haya tenido establecido un tarifario en el que estuviesen establecidos conceptos y montos a pagar por derechos de participar en un proceso de selección, llámese por cotizar, por ser proveedor, para ser postor u otros similares.

En consecuencia, en el presente proceso no podrá determinarse si los acusados hicieron algún cobro no debido, es decir, no establecido en el tarifario correspondiente o, en cantidad que excede lo fijado en el tarifario, puesto que no existe tal. La última posibilidad que deja abierto el tipo penal que analizamos, es que se haya exigido o hecho pagar una contribución o emolumento no debido, sin embargo, ello no ha sido probado ni acreditado durante el proceso.

8.3. Artículo 393 del Código Penal.- Este tipo penal describe el cohecho pasivo propio, cuyo sujeto activo, que es un funcionario o servidor público, podría desplegar las siguientes conductas:

a) Aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas.
b) Solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas y,
c) Condicionar su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja.

Como se aprecia, estos diversos tipos de cohecho pasivo propio tienen, además de la conducta del funcionario o servidor público de aceptar, recibir, solicitar (directa o indirectamente) por violar sus obligaciones o faltar a ellas, o condicionar su conducta funcional, un denominador común, que tales conductas tengan, como fin, es decir, como intencionalidad, el obtener un donativo, un beneficio o una ventaja.

Como hemos expuesto, los hechos denunciados no responden a los tipos penales descritos en los artículos 382, 383 del Código Penal, en el que como se ha explicado no existe motivo alguno para la exigencia del bien o beneficio patrimonial o una tarifa legal de emolumento o contribución infringida en beneficio propio, es por ello que la conducta de los acusados, en los hechos ya descritos, podría encontrarse tipificada en el artículo que analizamos, sin embargo, todo el material probatorio no acredita ni genera indicio alguno que quiebre la presunción de inocencia que nos lleve a concluir que los acusados hayan obtenido para si un donativo o una ventaja o beneficio por las conductas desplegadas por ellos.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

DECLARAR INFUNDADAS las EXCEPCIONES de COSA JUZGADA y NATURALEZA DE ACCIÓN, deducidas por la defensa del acusado Raúl Villafuerte Errasquin e INFUNDADO su pedido relacionado a la violación del PRINCIPIO NE BIS IN IDEM. ABSOLVER a los acusados RAÚL VILLAFUERTE ERRASQUIN Y JAIME CARPIO MALDONADO de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión delito contra la administración, en su modalidad de corrupción de funcionarios, sub tipo cohecho pasivo propio, en agravio de la Municipalidad Provincial de la Convención y del Estado, y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesados generados a raíz del presente proceso. RESERVARON el juzgamiento de la persona WILFREDO HUAMAN QUIN O SERGIO WILFREDO HUAMAN QUIN. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.

2.

“Sentencia condenatoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, agravado: inciso 1 y ultima parte del articulo 173 del Código Penal. Acusado se acoge a la confesión sincera”[7]
Esta sentencia se dictó en Quillabamba, durante la itinerancia de la Sala.

Proceso N° : MI-21-08.
Procesado : Quintín Pareja Enriquez.
Agraviado : Menor de iniciales E.P.C.
Delito+ : Violación contra la libertad sexual
Procedencia : Segundo Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°

Quillabamba, veintitrés de abril
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales: Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

III. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del procesado:

Quintín Pareja Enríquez, peruano, de cuarenta y siete (47) años de edad, natural del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el uno de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, hijo de Santiago y Justina, de estado civil soltero, conviviente con Elsa Ccallo Puma, con ocho (8) hijos, con segundo grado de educación secundaria, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de quinientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cuarenta y dos mil quinientos ochenta y nueve (Nº 24942589), con domicilio en el sector de Yomentoato de la localidad Palma Real de la provincia de La Convención, departamento de Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:

Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, agravado.

3. Trámite:

Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 4) y anexos acompañados a este (folios 5 a 13), el Ministerio Público formuló denuncia contra el procesado Quintín Pareja Enríquez (folio 19), dando lugar a que el Primer Juzgado Especializado en lo Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución del once de octubre de dos mil cinco. (folio 21).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe finales (folios 88 y 92 respectivamente), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 98), la misma que emitió Acusación (folio 99) con el correspondiente Dictamen aclaratorio (folio: 103), en cuya virtud se emitió el Auto de Enjuiciamiento (folio 105), declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el veintidós de abril de dos mil ocho, con la concurrencia del procesado Quintín Pareja Enriquez y su abogada, luego de consultársele al acusado si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), y que en el caso de aceptar los cargos formulados por la Fiscalía, confesando sinceramente su autoría, el debate oral podría concluir para proceder a dictarse sentencia, lo que implica una renuncia a la presunción de inocencia, a guardar silencio, y al contradictorio. El acusado, luego de escuchar la información proporcionada, se acogió a la confesión sincera, aceptando los cargos en su contra, con la conformidad de su abogada.
En consecuencia, se dispuso la conclusión anticipada del debate oral y, siendo el estado del proceso, se emite la presente sentencia.

IV. FUNDAMENTOS

1. La acusación Fiscal:

La Fiscalía sostiene que Quintín Pareja Enríquez (en adelante el acusado), el 16 de junio de 2007, siendo las nueve y cuarenta y cinco de la noche (9:45 pm), aprovechando la ausencia de su conviviente Elsa Callo Puma, en circunstancias que sus menores hijos ya estaban dormidos, bajó de su cama a su menor hija (la menor agraviada), y luego de despojarla de su ropa interior, él se bajo el pantalón y su truza, procediendo a mantener acceso carnal con la menor agraviada, produciéndole sangrado vaginal, hecho que está acreditado con el certificado médico legal (folio 10), las declaraciones referenciales uniformes de la menor agraviada (folios 5, 14 y 37), y la manifestación policial (folio 8), así como la declaración instructiva del acusado (folio: 29), en las que ha reconocido los hechos.

La Fiscalía solicita se imponga al acusado, la pena privativa de la libertad de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de la menor agraviada (folio 99), con el sustento normativo contenido en los artículos 45, 46, 92, 93 y el inciso 1 y último párrafo del artículo 173 (modificado por la Ley Nº 28704) vigente a la fecha de la comisión del ilícito penal, este último dispositivo tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de diez años de edad agravado; así mismo en aplicación del artículo 178-A del Código Penal, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación se disponga su tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.

2. La conformidad o conclusión anticipada del debate oral.

a. En el acto del juicio oral, el acusado Quintín Pareja Enriquez aceptó en forma personal, voluntaria, expresa y espontánea, ser el autor del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil, con la conformidad expresa y manifiesta de su abogado defensor.

b. La defensa del acusado, respecto a la pena y la reparación civil, argumentó lo siguiente:
- Que el procesado estaba en estado de ebriedad en el momento en que ocurrieron los hechos.
- Que se tenga en cuenta que el acusado es un campesino de escasos medios económicos.

3. Tipicidad

3.1 El hecho denunciado e investigado, cuya autoría y responsabilidad ha sido reconocida por el acusado Quintín Pareja Enríquez, está descrito en el tipo penal establecido en el inciso 1 y último párrafo del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley 28704, vigente a la fecha de comisión del delito, con la agravante establecida en el último párrafo del artículo citado.

3.2 La justificación de la subsunción de los hechos en el tipo penal descrito esta determinada porque la menor agraviada es hija del acusado, y al momento que ocurrió el hecho delictivo tenia seis (6) años de edad, conforme aparece del certificado de nacimiento correspondiente (folio 11)[8].

4. Determinación de la pena.

4.1. Como se ha expuesto, considerando que la violación sexual ha tenido como sujeto pasivo a una menor que contaba con seis (6) años de edad al momento de los hechos y que el sujeto activo del mismo era el padre de la menor, la pena privativa de libertad que corresponde imponer es la de cadena perpetua, en aplicación del artículo 173 inciso 1 del Código Penal.

4.2. Sin embargo, este Tribunal, considerando la conformidad o la confesión sincera del acusado, y los efectos que genera para la determinación de la pena a imponer al acusado, tiene presente lo siguiente:

a) La segunda parte del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que establece “La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal (…)”. En el presente caso, es oportuno tener en cuenta que el acusado reconoció ser autor, siendo progenitor, de la violación de la menor agraviada en sus declaraciones policial (folio 8) e instructiva (folio 15) y que sobre el hecho reconocido son uniformes.

b) Lo establecido en la ejecutoria suprema Nº 1766-2004, del 21 de setiembre de 2004, expedida por la Sala Penal Permanente, con carácter de precedente vinculante[9].

c) Las condiciones personales del acusado en cuanto a su nivel de educación y la forma precaria de condiciones de vivienda con sus hijos, conforme a los incisos 5 y 8 del Artículo 46 del Código Penal.

4.3. Considerando que, de acuerdo al artículo 29 del Código Penal, la pena privativa de la libertad puede ser temporal o perpetua, y si acaso no encontrásemos forma de atenuar la pena privativa de libertad de cadena perpetua, estaríamos negando la aplicación de la segunda parte del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, así como la naturaleza de la institución de la confesión sincera, establecida en el artículo 5 de la Ley Nº 28122 a la que sin duda tiene derecho quien se acoge a ella, como en el presente caso ha hecho el acusado.

4.4. Teniendo presente lo expuesto, la pena privativa de la libertad que este Tribunal impone al acusado, es una que tiene en cuenta además de lo ya mencionado, la edad actual del acusado, y la que tendrá al momento de concedérsele libertad.

5. Reparación Civil:

La reparación civil comprende, conforme al artículo 93 del Código Penal: a) la restitución del bien y, b) la indemnización correspondiente. En el presente caso, la menor agraviada, en el momento de los hechos contaba con seis (6) años de edad, es decir, en una edad en la que su indemnidad sexual merece protección absoluta, debiendo estar ajena a toda influencia psicológica o de hecho externas que afecten la consolidación de su personalidad, sobre todo la intangibilidad ético sexual, sobre la que toda persona debe desarrollar libremente sus propias decisiones. El daño causado a la menor, en el presente caso, es uno que trasciende su integridad física, al haberle impuesto a su edad una experiencia sexual traumática de parte de quien se supone debiera ser el primer garante de su integridad en su condición de padre, lo que implica un daño psicológico perenne en su memoria que de hecho será un obstáculo a la plenitud de su desarrollo personal y social. Desde esta perspectiva, es innegable que en la menor agraviada se ha ocasionado un daño a la persona que debe ser adecuadamente reparado.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en aplicación de los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, e inciso 1 y último párrafo del articulo 173 del Código Penal.

RESUELVE:

CONDENAR a la persona de QUINTÍN PAREJA ENRIQUEZ, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, como el autor del delito contra la Libertad, en su modalidad de Violación de la Libertad Sexual, sub tipo Violación Sexual de menor de diez años agravado, previsto y sancionado por el inciso 1 y último párrafo del artículo 173 del Código Penal[10], en agravio de su hija, la menor de iniciales T.Ch.M. y, como tal LE IMPONEN LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE TREINTA (30) AÑOS, por lo que encontrándose detenido desde el veinte de junio de dos mil siete (20-Jun-2007), la ejecución de la pena impuesta se ejecutará hasta el diecinueve de junio de dos mil treinta y siete (19-Jun-2037) en el establecimiento penal que la Administración del INPE señale. FIJARON por concepto de REPARACIÓN CIVIL, la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) que el condenado debe pagar a favor de la menor agraviada. En cumplimiento del artículo 178-A del Código Penal, DISPUSIERON que el condenado, previo examen psicológico, sea sometido a un tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación social. MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las inscripciones respectivas. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
S.S.
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES

3.

“Sentencia Absolutoria - Condenatoria por el delito Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, en sus modalidades de peculado doloso simple y malversación de fondos.
Absolución: La “apropiación” de la que habla el artículo 387 del Código Penal, en su primer párrafo, es una que debe darse sin causa o motivo alguno, mas no como ha sucedido en el presente caso en el que sí existía una causa como es la responsabilidad de Alcalde y regidores que autorizaba la percepción de remuneración y dietas, y que cualquier anomalía administrativa en su determinación, cae en el ámbito de la responsabilidad administrativa y/o civil mas no en la penal.
Condenatoria: Los indicios indicados, que por sí y en conjunto no constituyen delito alguno, se tiene que ellos versan sobre hechos acreditados; son plurales, es decir, versan sobre varios hechos probados; son concomitantes todos ellos respecto al hecho materia de prueba (viaje a Cuba con dinero de la Municipalidad y sin autorización para su empleo) y, todos estos indicios están interrelacionados, conforme así lo exige el precedente vinculante constituido por la R.N. Nº 1912-2005-Piura de conformidad con el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 ”[11]

Proceso N° : MI-229-07.
Procesado : Braulio Chacón Silva.
Zenón Sequeiros Laurel.
Belén Saire Cárdenas.
Edilberto Mamani Candia.
Edgar Guzmán Torres.
Demetrio Ccoyo Chura.
Agraviado : Municipalidad Distrital de Huayopata.
Delito : Contra la administración pública.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de la Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°

Cusco, veintinueve de abril
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

V. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:

1.1. Braulio Chacón Silva, peruano, de treinta y cuatro (34) años de edad, natural del Paruro, departamento de Cusco, nacido el veintinueve de agosto de mil novecientos setenta y tres (29-Ago-73), hijo de Ricardo y Francisca, de estado civil casado, con secundaria completa, de ocupación investigador social, con un ingreso mensual aproximado de quinientos nuevos soles (S/. 500.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinte cuatro millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos cuarenta y ocho (Nº 24998648), con domicilio en el poblado de Huyro, Huayopata, provincia de La Convención, departamento del Cusco.

1.2. Zenón Sequeiros Laurel, peruano, de cuarenta y siete (47) años de edad, natural de Huayopata, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el doce de abril del mil novecientos sesenta y uno (12-Abril-61), hijo de Julio y Victoria, de estado civil soltero, con secundaria completa, de ocupación comerciante, con un ingreso mensual aproximado de setecientos nuevos soles (S/. 700.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veintitrés millones novecientos catorce mil novecientos cuarenta y cuatro (Nº 23914944), con domicilio en Huayopata, Chonta, provincia de la Convención, departamento del Cusco.

1.3. Belén Saire Cárdenas, peruana, de treinta y cinco (35) años de edad, natural de Paruro, departamento del Cusco, nacida el veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y dos (28-Dic-72 ), hija de Teofilo y Josefina, de estado civil soltera, con estudios superiores, de ocupación profesora, con un ingreso mensual de novecientos nuevos soles (S/. 900.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y tres mil quinientos cuarenta y uno (Nº 24983541), con domicilio en el poblado de Huyro en la provincia de La Convención, departamento del Cusco.

1.4. Edilberto Mamani Candia, peruano, de cincuenta (50) años de edad, natural de Huayopata, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el dieciséis de marzo de mil novecientos cincuenta y siete (16- Marzo-57 ), hijo de Natividad y Melchora, conviviente, con estudios secundarios incompletos, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de trescientos cincuenta nuevos soles (S/. 350.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos sesenta y tres mil trescientos cincuenta y dos (Nº 24963352), con domicilio en el poblado de Yyape, en la provincia de La Convención, departamento del Cusco.

1.5. Edgar Guzmán Torres, peruano, de treinta y seis (36) años de edad, natural de Huyro, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el tres de marzo de mil novecientos setenta y dos (03-Marzo-72), hijo de Víctor y Agustina, soltero, con estudios secundarios completos, de ocupación comerciante, con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles (S/. 600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos ochenta y tres mil quinientos treinta y nueve (Nº 24983539), con domicilio en el poblado de Huyro, en la provincia de La Convención, departamento del Cusco.

1.6. Demetrio Ccoyo Chura.- Acusado ausente.

2. Los delitos que han sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, en sus modalidades de peculado doloso simple y malversación de fondos, previstos en la primera parte de los artículos 387 y 389 del Código Penal.

3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia de parte del Frente Cívico de Defensa de los Intereses y Desarrollo de Huayopata (folios 88 a 105), el atestado policial (folio 57 a 60) y anexos acompañados a estos (folios: 6 a 86 y 106 a 165), la Fiscalía formuló denuncia (folio 184) contra los procesados señores Braulio Chacón Silva (alcalde), Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura (regidores)(folio 184), y el Primer Juzgado Penal de La Convención abrió instrucción con el auto contenido en la resolución, del quince de noviembre de dos mil seis. (folios 194 a 198).

Concluida la instrucción, emitidos el dictamen (folio 616), e informe final (folio 620), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior, que formuló acusación (folio 632), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 645), declarando haber lugar a juicio oral por los delitos ya indicados.

Convocada la audiencia pública e instalada la misma el cuatro de marzo de dos mil ocho, con la concurrencia de los acusados, Braulio Chacón Silva, Zenon Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas y Edgar Guzmán y Edilberto Mamani Candia, asistidos por sus abogados, luego de consultárseles en su oportunidad a cada uno de ellos si estaban en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, El Tribunal dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.

5. La Acusación Fiscal sostiene:
Que los procesados señores Braulio Chacón Silva en calidad de Alcalde, Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura en calidad de regidores, de la Municipalidad de agraviada, han participado en la realización de los siguientes hechos:

4.1.Acordaron, en sesión extraordinaria, del 14 de diciembre de 2004, en el que participaron todos los acusados, un incremento de la remuneración del Alcalde y de la dieta de los regidores, afectando el presupuesto de FONCOMUN.

4.2. Acordaron, en Sesión Extraordinaria del 29 de noviembre de 2004, en el que participaron sólo los acusados, señores Braulio Chacón Silva (Alcalde), Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia y Edgar Guzmán Torres (regidores), la compra de materiales de construcción, por el importe de ciento siete mil trescientos ochenta y cinco con 60/00 nuevos soles (S/. 107,385.60); que realizó sin seguir el procedimiento establecido por ley, sostiene, además, La Fiscalía que los materiales no ingresaron al almacén.

4.3. Ordenaron se gire el cheque de seis mil nuevos soles (S/. 6,000.00) a favor del jefe de abastecimientos Richard Gonzáles Cusihuallpa, con la finalidad de adquirir juguetes para la navidad de los niños de la jurisdicción de la municipalidad agraviada, dinero al que se le ha dado destino diferente.

4.4. Ordenaron se gire el cheque de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00), a favor de Andrés Quispe Ferro, empleado municipal, cuyo destino era la compra de repuestos para el tractor de la Municipalidad, sin embargo, cuando el cheque se hizo efectivo el Gerente de la Municipalidad por indicación del alcalde recibe el dinero del tractorista manifestando, que el alcalde compraría los repuestos, y es ese mismo día que el alcalde viaja a Cuba; y a su retorno devuelve el dinero en partes quedando como faltante (S/. 3860.70).

Estos acuerdos y ordenes, desde la perspectiva de la Fiscalía, han sido tomadas y dadas con la intención dolosa de cometer el delito de peculado y malversación de fondos.

En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga a los acusados (folio 643) ocho (8) años de pena privativa de libertad, inhabilitación y el pago de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) por concepto de reparación civil, que deberán pagar los acusados en forma solidaria a favor de la parte agraviada. con el sustento normativo contenido en los artículos, 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, Concordante con lo señalado en los artículos 387 y 389 del Código Penal.

FUNDAMENTOS:

1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[12], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.

2. De acuerdo a la acusación Fiscal (folio 632), son cuatro los sucesos históricos del proceso:

2.1. El acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Huayopata, tomado en Sesión Extraordinaria del catorce de diciembre de dos mil cuatro (14-Dic-04), en el que participaron los acusados, señores Braulio Chacón Silva (alcalde), Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura (regidores), en el que acordaron un incremento de la remuneración del Alcalde y de la dieta de los regidores, afectando el presupuesto de FONCOMUN.

Este acuerdo, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado y malversación de fondos, establecidos en los artículos 387 (primer párrafo) y 389 (primer párrafo) del Código Penal.

2.2. El acuerdo del Concejo de la Municipalidad de Huayopata, tomado en Sesión Extraordinaria del veintinueve de noviembre de dos mil cuatro (29-Nov-04), en el que participaron los acusados, señores Braulio Chacón Silva (Alcalde), Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia y Edgar Guzmán Torres (regidores), en el que autorizaron la compra de materiales de construcción para diferentes obras y autorizaron se gire el cheque a favor de la ferretería INSA INGNS EIRL., por el importe de ciento siete mil trescientos ochenta y cinco punto sesenta nuevos soles (S/. 107,385.60); compra que realizó sin seguir el procedimiento establecido por ley y sin contar con la participación del Gerente Municipal ni el funcionario encargado de la compra de bienes a favor de la municipalidad, sostiene además la Fiscalía que los materiales no ingresaron al almacén.

Este acuerdo, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado y malversación de fondos, establecidos en los artículos 387 (primer párrafo) y 389 (primer párrafo) del Código Penal.

2.3. La emisión del cheque de seis mil nuevos soles (S/. 6,000.00), el mismo que se giró a favor del jefe de abastecimientos Richard Gonzáles Cusihuallpa con la finalidad de adquirir juguetes para la navidad de los niños de la jurisdicción de la municipalidad agraviada, dinero al que se le ha dado destino diferente.

Este hecho, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado y malversación de fondos establecido en el artículo 387 (primer párrafo).

2.4. La emisión del cheque de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00), el mismo que fue girado a favor del tractorista Andrés Quispe Ferro, cuyo destino era la compra de repuestos para el tractor de la Municipalidad, sin embargo cuando el cheque se hizo efectivo el Gerente de la Municipalidad por indicación del Alcalde recibe el dinero del tractorista manifestando, que el Alcalde compraría los repuestos, y es ese mismo día que el Alcalde viaja a Cuba; y a su retorno devuelve el dinero en partes quedando como faltante S/. 3,860.70.

Este hecho, desde la perspectiva de la Fiscalía, ha tenido la intención dolosa de cometer el delito de peculado y malversación de fondos. Establecidos en los artículos 387 (primer párrafo) y 389 (primer párrafo) del Código Penal.

3. Antes de ingresar al análisis de los hechos y valoración de las pruebas correspondientes, este Tribunal considera oportuno establecer que, conforme lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972), existen dos órganos de gobierno municipal: el concejo y la alcaldía, siendo el primero uno de gobierno propiamente dicho y, el segundo, uno ejecutivo del que depende directamente la gerencia municipal que se encargan, en conjunto, de la administración de la entidad.

Teniendo en cuenta lo dicho, dos de los sucesos históricos del proceso se han producido a nivel de gobierno (léase Concejo Municipal) y los otro dos a nivel ejecutivo y administrativo (léase Alcaldía y Gerencia). Por una cuestión metodológica, para el análisis de estos sucesos, empezaremos a analizar los hechos a nivel de gobierno para luego ocuparnos de los sucedidos a nivel ejecutivo y administrativo.

Preliminarmente, este Tribunal considera que los acusados que desempeñaron el cargo de concejales, señores Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura, no tienen responsabilidad alguna en los sucesos a nivel ejecutivo y de administración, conforme en cada caso lo iremos exponiendo ante la ausencia de pruebas que establezcan lo contrario.

Y respecto al acusado ausente Demetrio Ccoyo Chura ex regidor, conforme señala la acusación Fiscal, ha tenido la misma participación que sus coacusados (regidores), por lo que la fundamentación respecto a él será la misma la de sus coacusados. Dejando establecido que, respecto al segundo suceso histórico a nivel del Gobierno Municipal, que en el acuerdo de autorización para la compra de materiales por ciento siete mil trescientos ochenta y cinco con 60/00 nuevos soles (S/. 107,385.60), este no ha tenido participación alguna por no haber estado presente en dicha sesión (folio 151)

4. Respecto al primer suceso histórico a nivel de Gobierno Municipal, el incremento de dietas y remuneración del alcalde.-

Esta acreditado que los acusados señores Braulio Chacón Silva (Alcalde), Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura (regidores), en sesión extraordinaria de Concejo, llevada a cabo el catorce de diciembre de dos mil cuatro (14- Dic-04), acordaron el incremento de las dietas de mil nuevos soles (S/.1,000.00), a mil setecientos nuevos soles (S/. 1,700.00) y de la remuneración del Alcalde de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00) a cinco mil doscientos setenta nuevos soles (S/. 5,270.00), a partir del mes de enero del ejercicio presupuestal correspondiente al año dos mil cinco (2005).

4.1 Respecto a la remuneración del Alcalde, el artículo 21 del la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972), establece:

“Articulo 21.- El alcalde provincial o distrital, según sea el caso, desempeña su cargo a tiempo completo, y es rentado mediante una remuneración mensual fijada por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión. El acuerdo que la fija será publicado obligatoriamente bajo responsabilidad.
El monto mensual de la remuneración del alcalde es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso; la misma que anualmente podrá ser incrementada con arreglo a ley, siempre y cuando se observe estrictamente las exigencias presupuestales y económicas propias de su remuneración” (el subrayado nos corresponde).

De la interpretación de esta norma se tiene que la oportunidad para fijar, de parte de un Concejo, la remuneración del Alcalde es durante el primer trimestre del primer año de gestión, que en el presente caso fue del mes de enero al mes de marzo del año 2003, sin embargo, no menos cierto es que dicha fijación debe hacerse “discrecionalmente”, teniendo en cuenta “la real y tangible capacidad económica del gobierno local”, debiendo hacerse, como dice la norma, “previas las constataciones presupuéstales del caso” y que incluso “anualmente podrá ser incrementada con arreglo a ley” a condición, como establece la norma “siempre y cuando se observe estrictamente las exigencias presupuestales y económicas propias de su remuneración”

4.2 Respecto a las dietas de los regidores, el artículo 12 del la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972), establece:

“Articulo 12 .- Los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial y tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión. El acuerdo que las fija será publicado obligatoriamente bajo responsabilidad.
El monto de las dietas es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso. No pueden otorgarse más de cuatro dietas mensuales a cada regidor. Las dietas se pagan por asistencia efectiva a las sesiones.
El alcalde no tiene derecho a dietas. El primer regidor u otro que asuma las funciones ejecutivas del alcalde por suspensión de éste, siempre que ésta se extienda por un período mayor a un mes, tendrá derecho a percibir la remuneración del alcalde suspendido, vía encargatura de cargo, sin derecho a dieta mientras perciba la remuneración del suspendido.”

De una interpretación de esta norma, se tiene que es similar a la analizada respecto a la remuneración del Alcalde, en cuanto a la discrecionalidad y oportunidad de su fijación, así como a las condiciones para su determinación, que es el primer trimestre del primer año de gestión. Sin embargo, la norma no autoriza la posibilidad de hacer un incremento de las dietas, como si lo hace el artículo 21 de la ley, respecto a la remuneración de Alcalde.

4.3 Analizando la decisión de incremento de la remuneración del Alcalde y de las dietas de los regidores, que está probada y aceptada por las partes, que se tomó en la sesión extraordinaria de concejo el catorce de diciembre de dos mil cuatro (14-Dic-04), tenemos lo siguiente:

a) Fue una decisión tomada en conjunto respecto a remuneración y dietas, sin hacerse la disquisición que como jueces hacemos en la presente sentencia, que permite apreciar que la remuneración del Alcalde sí puede incrementarse anualmente, en tanto que las dietas de los regidores no.
b) Fue una decisión basada en una opinión verbal del asesor contable de la Municipalidad de Huayopata, que tampoco hizo la disquisición anterior, conforme se puede leer del acta citada (folio 500 y siguientes) y que los acusados han sostenido uniformemente y sin contradicción alguna, haber seguido y tomado en cuenta para la decisión del incremento de la remuneración y dietas.
c) Ninguno de los acusados tiene una formación jurídica, tal y como se ha podido apreciar durante su examen en el juicio oral. Esta limitación evidentemente no les permitió hacer una correcta interpretación de las normas citadas.

4.4. Lo hasta aquí expuesto nos permite concluir que estamos ante un típico caso de error de prohibición invencible, previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal, es decir, que los acusados se encontraban imposibilitados de comprender de la ilicitud o antijuridicidad de sus conductas, aclarando que dicho error de prohibición fue respecto a la prohibición del incremento de dietas, mas no del incremento de la remuneración del Alcalde que, como hemos visto sí estaba permitido hacerse incluso anualmente. En consecuencia este Tribunal debe absolver a los acusados de la acusación Fiscal respecto al hecho analizado.[13]

4.5. Especial mención merece lo que se sostiene en la acusación Fiscal (folio 632) como una suerte de agravante: “inclusive algunos de ellos, entre los que se encuentra la Regidora Belén Saire, desarrollaba doble función una de maestra en una institución educativa fuera de la jurisdicción de la Comuna Distrital de Huyro, y la de Regidora cobrando por ambos; que el hecho probado nos lleva a la convicción de que los procesados se coludieron entre ellos para aprobar el medio ilegítimo con la finalidad de apropiarse los dineros de la entidad municipal agraviada, en mismo que se encontraba bajo su cautela” (folio 640), sugiriendo que la doble función de docente dependiente del Estado y regidora es incompatible.

Al respecto, no debe perderse de vista que el artículo 11 de la Ley Nº 27972 establece en su último párrafo, lo siguiente: “Para el ejercicio de la función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por veinte horas (20hr.) semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente a sus labores municipales. El empleador está obligado a conceder dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bajo responsabilidad.”

Esta norma deja en claro que, respecto a la indicada acusada, no existe ningún tipo de incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de regidora y el de docente dependiente del Estado.

4.6. Teniendo presente que el mismo artículo citado establece en su primer párrafo que “Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresamente su voto, dejando constancia de ello en actas”, si acaso la Municipalidad Distrital de Huayopata considera actualmente que la decisión de incremento de la remuneración del Alcalde y de las dietas de los regidores, acordada en sesión extraordinaria de concejo, el catorce de diciembre de dos mil cuatro (14-Dic-04) le causa agravio económico, al haberse tomado sin tenerse presente los parámetros exigidos en los artículos 12 y 21 de la Ley Nº 27972, está en todo el derecho de exigir su reparación, lo que evidentemente excede del ámbito de competencia de este proceso, razón por la cual se deja a salvo su derecho.

4.7. De acuerdo a la Acusación Fiscal, la decisión de los acusados de incrementarse las dietas de los regidores y la remuneración del Alcalde, infringen los artículos 14.2.a y 15 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2004, aprobada por la Ley Nº 28122. Sin embargo, está acreditado que el acuerdo para el incremento de dietas y remuneración se tomó en una sesión de Concejo – como dice la misma acusación – llevada a cabo el 14 de diciembre de 2004., para ejecutarse con el presupuesto correspondiente al año 2005, concretamente a partir de enero de dicho año, conforme además está evidenciado en la pericia contable (folios 1 al 140 del anexo del informe pericial) ordenada por el Ministerio Público como parte de su investigación preliminar. Desde esta perspectiva temporal no ha existido en la materialización del indicado incremento, infracción alguna a la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2004. (Ley Nº 28122).

4.8. La misma Acusación Fiscal sostiene que también se ha infringido la Ley Nº 27209 “Ley de Gestión Presupuestaria del Estado”, en la aprobación y aplicación del incremento de dietas y remuneraciones a partir del mes de enero del año 2005. Sin embargo, esta ley sólo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre del 2004, al haber sido derogada expresamente por la única disposición derogatoria de la Ley N° 28411, publicada el 08 diciembre 2004. Desde esta perspectiva temporal no ha existido en la materialización del indicado incremento, infracción alguna a la Ley Nº 27209 “Ley de Gestión Presupuestaria del Estado”.

4.9. Finalmente, en la acusación se dice “el hecho probado nos lleva a la convicción de que los procesados se coludieron entre ellos para aprobar el medio ilegítimo con la finalidad de apropiarse los dineros de la entidad Municipal Agraviada, el mismo que se encontraba bajo su cautela”. Al respecto, debe indicarse que la “apropiación” de la que habla el artículo 387 del Código Penal, en su primer párrafo, es una que debe darse sin causa o motivo alguno, mas no como ha sucedido en el presente caso en el que sí existía una causa como es la responsabilidad de Alcalde y regidores que autorizaba la percepción de remuneración y dietas, y que cualquier anomalía administrativa en su determinación, cae en el ámbito de la responsabilidad administrativa y/o civil mas no en la penal, como ya se ha explicado en la presente sentencia.

5. Respecto al segundo suceso histórico a nivel del Gobierno Municipal, el acuerdo de autorización para la compra de materiales por S/. 107,385.60

Con relación a la Acusación Fiscal, relacionada al Acuerdo de la Sesión del Concejo del 29 de noviembre del 2004, así como a la forma de implementación del mismo debe tenerse presente lo siguiente:

5.1. A la fecha del Acuerdo Municipal, la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, vigente en dicho momento, estaba constituido por el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM “Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” (TUO de la Ley) y, el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM “Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” (TUO del Reglamento).

5.2. De acuerdo a estas normas sí es posible exonerar a la Entidad Pública del desarrollo de los procesos de selección que correspondan de acuerdo al monto de la contratación o adquisición. Entre las causales que autorizan la exoneración correspondiente está la establecida en el artículo 19.c del TUO de la Ley, es decir, “En situación de emergencia o desabastecimiento inminente declaradas de conformidad con la presente Ley”. De acuerdo al artículo de dicha norma, para tomar el acuerdo de exoneración deben cumplirse las siguientes formalidades: a) Que la exoneración se haga por Acuerdo Municipal, b) Contar con informe técnico-legal previo, el mismo que debe ser publicado en el diario oficial El Peruano, c) copia del Acuerdo Municipal y del informe técnico-legal sustentatorio deben remitirse a la Contraloría General de la República (CGR) y al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), bajo responsabilidad del titular del pliego, dentro de los diez días siguientes a la fecha de su aprobación”.

Para una comprensión cabal de esta norma, no debe perderse de vista que el Concejo Municipal es el titular del pliego.

5.3. En el presente caso, sólo existe evidencia de la existencia del acuerdo municipal correspondiente (Cf. Acta de la Sesión Extraordinaria del 29 de noviembre de 2004, en el folio: 151), pero que sin embargo se tomó sin que exista ninguno de los motivos establecidos en la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.

Cabe mencionar que esta legislación especial, así como ha contemplado la posibilidad de exonerar de un proceso de selección de las formalidades que le corresponden al nivel de gasto, igualmente contempla se ponga en conocimiento de las autoridades competentes, como son la Contraloría General de la República y del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, precisamente para efecto del control posterior de la legalidad de tales contrataciones y los acuerdos correspondientes.

5.4. Sólo para reforzar la idea de la infracción, el artículo 22 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece como situación de emergencia, la siguiente: “Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro de necesidad que afecten la defensa nacional”, agregando que “En este caso la Entidad queda exonerada de la tramitación de expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente Ley. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la regularización del procedimiento correspondiente”.

5.5. De lo anterior queda claro que ha existido una infracción de parte de los acusados a la legislación sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando desempeñando los cargos que tenían en la Municipalidad Distrital de Huayopata, tomaron el acuerdo de compra de materiales de construcción (folio 151). Sin embargo, ¿estos hechos constituirán delito?, es decir, ¿se han configurado los delitos imputados en la Acusación Fiscal que son el establecido en la primera parte del artículo 387 y primera parte del artículo 389 del Código Penal?.

5.6. El tipo penal establecido en la primera parte del artículo 387 del Código Penal establece:

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”

El tipo penal establecido en la primera parte del artículo 389 del Código Penal establece:

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”

5.7. De una comprensión de los hechos (irregularidades en la decisión de exoneración de un proceso de selección y en la operatividad administrativa de la misma) puede fácilmente afirmarse que ninguno de esos hechos se subsume en los tipos penales mencionados.

En efecto, la primera parte del artículo 387 del Código Penal establece y exige que el sujeto activo (en este caso los acusados) se hayan apropiado o utilizado en cualquier forma para sí o para otra persona, dinero y bienes de la Entidad para la que trabajaban y que por tal razón la percepción de los mismos o su administración o custodia le hubiesen estado confiados.

En el caso juzgado los acusados como miembros del Concejo Municipal al haber acordado la exoneración de un proceso de selección para la compra de materiales de construcción, para diferentes obras, hasta por la suma de ciento siete mil trescientos ochenta y cinco con seis céntimos (S/. 107,385.60) no han cumplido las exigencias objetivas del tipo penal analizado, puesto que los bienes que en efecto se compraron, aunque mediante irregularidades administrativas, fueron para los fines municipales descritos como obras, mas no para su uso particular ni existe evidencia o prueba alguna que dichos bienes hayan sido apropiados por ellos o por terceros.

En cuanto al tipo penal descrito en la primera parte del artículo 389 del Código Penal, comúnmente conocido como malversación de fondos, exige que una determinada partida presupuestal que tenga un fin u objeto predeterminados, sean utilizados en uno distinto. En el presente caso no existe prueba ni evidencia alguna que ello haya ocurrido, puesto que ni siquiera la Acusación Fiscal menciona hecho o acto protagonizado por los acusados que haya cumplido los elementos objetivos del tipo penal, es más, de acuerdo a la acusación sólo se mencionan, como ya hemos dicho, irregularidades administrativas en un proceso de adquisición de bienes.

5.8 En este hecho, es igualmente aplicable lo dicho en el numeral 4.6 de esta sentencia.

6. Respecto al cuarto suceso histórico a nivel ejecutivo y administrativo, la utilización del monto de los seis mil nuevos soles (S/. 6,000.00) destinado para gastos navideños, en otros fines.

6.1 El acusado, en la audiencia del cuatro de abril de 2008, al reconocer el documento que se le puso a la vista (folio 1) ha reconocido haber instruido al Gerente Municipal, señor Eleazar Paullo Núñez para que éste ordene al Tesorero Municipal la emisión de un cheque por la suma de seis mil nuevos soles (S/. 6,000,00) con la finalidad de que se adquieran juguetes por campaña navideña.

La acusación Fiscal sostiene que dicho dinero no se le dio la finalidad que motivó la orden del acusado, sino que con dicho dinero se compraron bienes distintos.

6.2. Considerando que la acusación no sostiene que la suma de S/. 6,000.00 haya sido en sí misma una suma de dinero previamente destinada a un fin distinto, sino que considera que la misma en sí no fue empleada en la finalidad para la que se autorizó su egreso (compra de juguetes), este Tribunal no ha encontrado prueba alguna que determine que haya sido el acusado, en su condición de Alcalde, quien haya ordenado el destino de dicho dinero a un fin distinto al dispuesto por él mismo. Es oportuno indicar que tampoco existe prueba alguna que incrimine a los coacusados Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura, quienes eran regidores del Municipio, en el empleo del dinero materia del presente análisis.

6.3 En efecto, de acuerdo al anexo de la pericia contable (folios 1 a 140) se puede apreciar que dicho fondo fue empleado para pagar diversos gastos de la Municipalidad de Huayopata, mas no para la compra de juguetes, siendo que la rendición de cuentas correspondientes fue hecha por el señor Richard Gonzáles Cusihuallpa, en quien en todo caso recaería la responsabilidad por haber empleado un dinero de la Municipalidad en un destino distinto al dispuesto por el acusado, mas no en el acusado Braulio Chacón Silva, ni en los regidores acusados.

6.4 La Acusación Fiscal sostiene que también se ha infringido la Ley Nº 28128 “Ley de Gestión Presupuestaria del Estado”, y la prohibición establecida en el artículo 14.2 literal a) de la Ley de presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2004. Desde esta perspectiva la conducta corresponde a una infracción de carácter administrativo y/o civil más no una conducta típica, como se ha señalado anteriormente en esta sentencia.

7. Respecto al suceso histórico ejecutivo administrativo, de la emisión y cobro de un cheque de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) para la compra de repuestos, utilizado para el viaje del Alcalde a Cuba.

7.1. Está acreditado y reconocido por los acusados que en la sesión extraordinaria de Concejo, llevada a cabo el ocho de noviembre de dos mil cuatro (folio 63 del informe pericial), se acordó autorizar el viaje del acusado Braulio Chacón Silva, entonces Alcalde del Municipio de Huayopata, al exterior del país, concretamente a Cuba. Es muy importante precisar que, según el acuerdo, la Municipalidad de Huayopata no iba asumir el costo del indicado viaje. La acusación de la Fiscalía es que el acusado Braulio Chacón Silva utilizó la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) que el señor Eleazar Paullo Núñez, como Gerente Municipal, ordenó se gire a nombre de Andrés Quispe Ferro, quien era conductor de maquinaria pesada de la Municipalidad, para que este la emplee en la compra de repuestos para el tractor de la Municipalidad.

7.2. Para analizar si existe responsabilidad respecto a esta imputación empecemos por enumerar aquellos hechos probados y reconocidos:

a) Esta acreditado que el Gerente Municipal, Eleazar Paullo Nuñez, mediante memorando del veintidós de diciembre del dos mi cuatro dirigido al Tesorero Municipal, Ciro Marmanillo Huamán (folio 30) le ordenó giré un cheque por la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) a nombre de Andrés Quispe Ferro, quien como operador del Caterpillar D7G compraría repuestos consistentes en cantoneras y otros.

b) Está acreditado que el operador de Caterpillar DG7, señor Andrés Quispe Ferro recién rindió cuenta del dinero recibido, el treinta de diciembre de dos mil cuatro (30 de Dic-04) conforme lo acredita con el formato de rendición del fondo para pagos en efectivo (folio 27) por el monto de seis mil ciento cuarenta y un con 09/00 (S/. 6,141.09), dentro del cual incluye dos facturas de Ferreyros S.A.A. ( folios 33 y 35).

c) Está acreditado, considerando los documentos anteriores, que entre la fecha de la autorización del giró del cheque por la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) que fue el 8 de noviembre de 2004 y la fecha en que se rindió cuenta del gasto que fue el treinta de diciembre de dos mil cuatro (30 y 31 de Dic-04) transcurrió un plazo de un mes y veintitrés días, tiempo este que no es razonable para la indicada compra.

d) Es un hecho reconocido por el propio acusado, señor Braulio Chacón Silva que en su condición de otrora Alcalde realizó el viaje a Cuba y que salió de Huayopata uno o dos días después de la sesión del 8 de noviembre de 2004 y volvió a esa ciudad el 1 de diciembre de 2004. El mismo acusado ha reconocido que salió del país el 10 de noviembre de 2004 y retorno de Cuba el 1 de diciembre de 2004. (acta de audiencia de 04- Abril-08). Temporalmente, el plazo del viaje se engarza en el empleado en la adquisición de los repuestos detallado en los dos literales anteriores.

e) De acuerdo a la propia declaración del acusado, señor Braulio Chacón Silva, ex Alcalde de la Municipalidad de Huayopata, su viaje le costó la suma de doce mil nuevos soles (S/. 12,000.00). También ha afirmado el acusado, que para afrontar dicho gasto él utilizó sus ahorros que sumaban cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) y que se prestó en Cusco, de un amigo de nombre Manuel Canal Carhuarupay, la suma de ocho mil nuevos soles (S/. 8,000.00) (acta de audiencia del día 04 de Abril de 2008).

Es importante tener presente que esta afirmación de la existencia de un préstamo, no ha sido acreditada por el acusado quien tenía la obligación de acreditarlo, dado que fue el quien lo afirmó en el marco del presente proceso.

f) Es un hecho reconocido que el acusado como Alcalde, conforme a sus atribuciones conferidas en la Ley Orgánica de Municipalidades artículo 20.17, designó al Gerente Municipal; de igual forma y conforme al artículo 20.28 de la norma antes referida contrato a Andrés Quispe Ferro, como chofer de maquinaria pesada.

g) Es un hecho probado que la fecha del acuerdo de autorización de viaje es la misma en la que se autoriza el giro del cheque a Andrés Quispe Ferro para la compra de repuestos.

h) Es un hecho reconocido por el acusado ex Alcalde que éste no viajó inmediatamente el 8 de noviembre de 2004 que fue la fecha de la sesión de concejo en la que se tomó el acuerdo de autorización del viaje, sino de uno a tres días después como él mismo afirmó en la sesión del 4 de Abril de 2008.

i) Es un hecho probado que con cargo a la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) sólo se ha rendido cuenta de la suma de seis mil ciento cuarenta y uno con 09/00 nuevos soles (S/. 6,141.09) quedando aún un saldo por la suma de tres mil ochocientos cincuenta y ocho con 91/00 nuevos soles (S/.3,858.91).

7.3 Las pruebas de cargo, presentadas por la Fiscalía, para acreditar su imputación, son dos declaraciones testimoniales actuadas durante el contradictorio. Estas declaraciones son las siguientes:

a) La declaración testimonial del señor, Andrés Quispe Ferro, quien es operador del caterpillar D7G, y quien cobró la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) que se le giró por orden del Gerente Municipal, señor Eleazar Paullo Núñez, para la compra de repuestos de la maquinaria pesada referida.

Este testigo, en la sesión del 5 de marzo de 2008 (folios 874 y siguientes) afirmó: a) que fue el acusado Braulio Chacón Silva, quien le sugirió la suma de S/. 10,000.00 a requerir para la compra de repuestos; b) que fue este acusado quien le dijo que luego de cobrar el cheque por la suma de S/. 10,000.00 la entregue al Gerente Municipal, señor Eleazar Paullo Núñez (folio 897).

b) La declaración testimonial del señor, Eleazar Paullo Núñez quien en su condición de Gerente de la Municipal de Huayopata ordenó al Tesorero de la comuna, se gire un cheque por la suma de S/. 10,000.00 para la compra de repuestos.

c) Este testigo Eleazar Paullo Núñez, en la sesión del 5 de marzo de 2008 (folio 899) afirmó: a) En su condición de Gerente de la Municipal de Huayopata ordenó al Tesorero de la comuna, se gire un cheque por la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) para la compra de repuestos. b) Que el acusado le indicó que el señor Andrés Quispe Ferro, le iba a dejar en su oficina la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) y que él pasaría a recoger dicho dinero luego y, c) que el acusado, luego que Andrés Quispe Ferro le dejara el dinero en su oficina de la Gerencia de la Alcaldía, en efecto pasó a recogerlo personalmente.

d) Finalmente, está acreditado que de la suma de S/. 10,000.00, el señor Andrés Quispe Ferro (chofer) sólo ha rendido cuenta por la suma de seis mil ciento cuarenta y uno con 09/100 nuevos soles (S/. 6,141.09), explicando éste, en su declaración testimonial (folio 213), que recién al retorno el Alcalde, éste lo llamó a su despacho y le entregó tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) y lo envió junto a dos ingenieros residentes a Quillabamba, con un cheque quienes luego de hacerlo efectivo le entregan la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) más, explicando de esta manera el por qué de la demora de la compra, así como de la rendición de cuentas.

7.4 Como no puede ser de otro modo, estas testimoniales debe ser valoradas con prudencia y, en conjunto, con las otras pruebas.

8. Indicios.
8.1 Ahora debemos analizar, a partir de estos hechos probados y reconocidos, aquellos indicios que podrían llevarnos a quebrar la presunción de inocencia de la que goza el acusado, señor Braulio Chacón Silva respecto a la imputación de haber utilizado la suma de S/. 10,000.00 para realizar el viaje a Cuba. Estos indicios son:

a) Indicio de jerarquía y subordinación.
Que el acusado Braulio Chacón Silva, en su condición de Alcalde ejercía sobre su Gerente Municipal, señor Eleazar Paullo Núñez no sólo su autoridad jerárquica funcional sobre él, sino que además aquél era una persona que el acusado había designado en tal cargo y, en consecuencia, era de su confianza.

Que el acusado Braulio Chacón Silva, en su condición de Alcalde ejercía sobre el señor Andrés Quispe Ferro, quien era operador de un Caterpillar D7G no sólo su autoridad jerárquica funcional sobre él, sino que éste era una persona que el acusado había contratado, en consecuencia era de su confianza.

b) Indicio de necesidad.
Que el acusado Braulio Chacón Silva, al momento de su autorización de viaje y como ha reconocido no contaba con el dinero suficiente para pagar el costo del viaje y que por tanto tenía que procurárselo con urgencia dada la proximidad de su viaje.

c) Indicio de correspondencia del monto.
Que existe cierta correspondencia entre la suma que, descontando lo que tenía ahorrado el acusado que era de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00), le hacía falta para solventar el costo del viaje la suma de ocho mil nuevos soles (S/. 8,000.00), que según él ascendía a doce mil nuevos soles (S/. 12,000.00), con la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) que, por orden del señor Eleazar Paullo Núñez Gerente Municipal cobro el señor Andrés Quispe Ferro y que según versión de éste fue por la suma que el acusado le sugirió solicitase para la compra de repuestos.

8.2 Teniendo presente los indicios indicados, que por sí y en conjunto no constituyen delito alguno, se tiene que ellos versan sobre hechos acreditados; son plurales, es decir, versan sobre varios hechos probados; son concomitantes todos ellos respecto al hecho materia de prueba (viaje a Cuba con dinero de la Municipalidad y sin autorización para su empleo) y, todos estos indicios están interrelacionados, conforme así lo exige el precedente vinculante constituido por la R.N. Nº 1912-2005-Piura de conformidad con el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22.

8.3 Ahora bien, todos estos indicios y las características que ellos reúnen ¿nos permiten inferir, razonablemente, de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia que el acusado Braulio Chacón Silva utilizó el dinero destinado a la compra de repuestos por la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) cobrados por el señor Andrés Quispe Ferro para el viaje al país de Cuba que tuvo lugar del 8 de noviembre al tres de diciembre de 2004?

8.4. Este Tribunal sí considera razonable concluir en que el acusado utilizó el dinero indicado en su viaje a Cuba, considerando el testimonio del Gerente Municipal de Huayopata, durante su gestión, señor Eleazar Paullo Núñez y el testimonio del señor Andrés Quispe Ferro quien era operador de caterpillar D7G de la Municipalidad de Huayopata, puesto que estos testimonios son uniformes y ausentes de contradicción respecto a la entrega del dinero, así como al hecho reconocido por el acusado Braulio Chacón Silva de que él no contaba con el dinero suficiente para realizar dicho viaje[14] y que la suma destinada a la compra de repuestos ascendía a la suma de diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) que era similar a la que se requería para cubrir el gasto del viaje que, según declaración del acusado Chacón Silva, ascendía a la suma de ocho mil nuevos soles (S/. 8,000.00), si se considera que el costo del viaje era de doce mil nuevos soles (S/. 12,000.00) y que él tenía ahorrado la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00).

8.5. Al igual que el anterior suceso histórico del proceso, debemos indicar que tampoco existe prueba alguna que incrimine a los coacusados Zenón Sequeiros Laurel, Belén Saire Cárdenas, Edilberto Mamani Candia, Edgar Guzmán Torres y Demetrio Ccoyo Chura, quienes eran regidores del Municipio, en el empleo del dinero materia del presente análisis.

8.6. En consecuencia, este Tribunal halla responsable al acusado Braulio Chacón Silva de la comisión dolosa del delito de peculado, tipificado en el artículo 387 del Código Penal, al haber utilizado intencionalmente, valiéndose incluso del cargo que ejercía, una suma de dinero de la Municipalidad Distrital de Huayopata, empleándola en el viaje que, como Alcalde de dicha comuna, realizó a Cuba uno o dos días después de la sesión del 8 de noviembre hasta el 3 de diciembre del 2004, sin autorización alguna para utilizar dicho dinero de propiedad municipal en el mencionado viaje.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

RESUELVE:

1. ABSOLVER a los acusados SEÑORES ZENÓN SEQUEIROS LAUREL, BELÉN SAIRE CÁRDENAS, EDILBERTO MAMANI CANDIA, EDGAR GUZMÁN TORRES Y DEMETRIO CCOYO CHURA (EX REGIDORES) de la acusación formulada por la Fiscalía, por la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipos peculado doloso simple y malversación de fondos, previstos en la primera parte de los artículos 387 y 389 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Huayopata y del Estado, y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a estos procesados, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesados generados a raíz del presente proceso.

2. ABSOLVER A BRAULIO CHACON SILVA (EX ALCALDE), de la acusación formulada por la Fiscalía, por la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo malversación de fondos, previsto en la primera parte del artículo 389 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Huayopata y del Estado, y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto al delito de malversación de fondos, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso, respecto al delito por el que se le ha absuelto.

3. CONDENAR A BRAULIO CHACÓN SILVA (EX ALCALDE), como autor y responsable de la comisión delito contra la administración pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos, sub tipo peculado doloso simple, previsto en la primera parte de los artículos 387 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Huayopata y del Estado, y como tal le impusieron CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL PLAZO DE TRES AÑOS. Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días, 4. Cumplir con reparar el daño ocasionado; INHABILITAR A Braulio Chacon Silva para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena principal; FIJARON por concepto de reparación civil la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), que conforme a lo establecido en el artículo 93.1 del Código Penal incluye la restitución del dinero indebidamente utilizado, que deberá pagar el sentenciado a favor de la Municipalidad; ORDENARON que una vez que quede consentida y/o ejecutoriada la presente sentencia se obtenga los boletines y testimonios pertinentes para su inscripción en el registro correspondiente y se remita copias principales del presente proceso al Juzgado de origen para que se materialice el pago de la reparación civil y cumplido que sean los extremos de esta sentencia se archive el proceso en la dependencia que corresponda.

4. DISPUSIERON se obtengan las copias de las piezas procesales pertinentes y se remitan a la Fiscalía Provincial de Quilllabamba, a efecto de que se inste proceso contra Eleazar Paullo Nuñez, Richar Gonzáles Cusihuallpa y Andrés Quispe Ferro.

5. DEJARON a salvo el derecho de la Municipalidad Distrital de Huayopata e efecto de que si considera oportuno inste las acciones administrativas y civiles destinadas a determinar la existencia de daño económico si lo hubiera, contra quienes considere responsables. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T.R. y H.S.- - T.R. y H.S.
CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES
Lmor.
4.

“Sentencia condenatoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad tipificado en el articulo 170.4 del Código Penal. Acusado se acoge a la Ley de Conclusión Anticipada”[15]

Proceso N° : MI-210-07.
Procesado : Yhon Llancay Soncco.
Agraviado : Menor de iniciales S.Q.N.
Delito : Violación de la libertad sexual
Procedencia : Primer Juzgado Penal de La Convención
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

Resolución N°

Cusco, veintinueve de abril
de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores vocales: Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante del Castillo y Fernando Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

VI. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del procesado:
Yhon Llancay Soncco, peruano, de veintidós (22) años de edad, natural del distrito de Quellouno, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el veintiséis de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), hijo de Rafael Llancay Farfán y Vicentina Soncco Champi, de estado civil soltero, con un (1) hijo, con tercer grado de educación secundaria, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de ochenta nuevos soles (S/.80.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad cuarenta y seis millones setenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y cuatro(Nº 46079484), con domicilio en la Comunidad de Llaco Yavero Chico, del distrito de Quellouno, provincia de La Convención.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación de menor de edad, tipificado en el articulo 170.4 del Código Penal.

3. Trámite:
Apoyada en el atestado policial (folio 1) y anexos acompañados a éste (folios 10 a 13), la Fiscalía formuló denuncia (folios 14 y 18) contra Yhon Llancay Soncco (el acusado), ante el Primer Juzgado Penal de La Convención, el que abrió instrucción con el auto contenido en la resolución número dos, del veintiuno de noviembre del dos mil seis (folio 20).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe finales (folios 125 y 129 respectivamente), se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 140), que formuló acusación (folios 141, 153 y 191), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folios 155 y 196) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma el veintinueve de abril de dos mil ocho (29-Abr-08), con la concurrencia del acusado Yhon Llancay Soncco y su abogado, luego de consultársele al acusado si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), y que en el caso de aceptar los cargos formulados por la Fiscalía, confesando sinceramente su autoría, el debate oral podría concluir para proceder a dictarse sentencia, lo que implica una renuncia a la presunción de inocencia, a guardar silencio, y al contradictorio. El acusado, luego de escuchar la información proporcionada, se acogió a la confesión sincera, aceptando los cargos en su contra, con la conformidad de su abogado.

En consecuencia, se dispuso la conclusión anticipada del debate oral y, siendo el estado del proceso, se emite la presente sentencia.

4. La acusación Fiscal:
La Fiscalía sostiene que el acusado, mantuvo por la fuerza relaciones sexuales con la menor desde el mes de mayo del dos mil cinco ( 2005), diciembre del mismo año y los meses de enero y febrero del dos mil seis (2006), producto de las que la menor quedo embarazada, habiendo incluso nacido un niño

La Fiscalía solicita se imponga al acusado, quince (15) años de pena privativa de la libertad y se le condene al pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00), por concepto de reparación civil, a la menor (folio 144 y 153), con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95 y 170.4 del Código Penal, vigente a la fecha de la comisión del ilícito penal, este último dispositivo tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor edad.

VII. FUNDAMENTOS:

i. La conformidad o conclusión anticipada del debate oral.

En el acto del juicio oral, el acusado aceptó en forma personal, voluntaria, expresa y espontánea, ser el autor del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil, con la conformidad expresa y manifiesta de su abogado defensor.

La defensa del acusado, respecto a la pena y la reparación civil, argumentó lo siguiente:

- Que se rebaje la pena.
- Que se imponga una reparación civil acorde a la capacidad económica del acusado.

6. Tipicidad

El hecho denunciado e investigado, cuya autoría y responsabilidad ha sido reconocida por el acusado, está descrito en el tipo penal establecido en el inciso 4 del artículo 170 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28251, vigente del nueve de junio de dos mil cuatro (9-Jul-04) al cinco de abril de dos mil seis (5-Abr-06) cuando ocurrió el delito.

La justificación de la subsunción de los hechos en el tipo penal descrito esta determinada porque la menor agraviada, al momento que ocurrió el hecho delictivo tenia catorce (14) años de edad, conforme aparece del certificado de nacimiento correspondiente (folio 10), que da cuenta que nació el veinte de abril de mil novecientos noventa y uno (20-Abr-91).

7. Determinación de la pena.

Como se ha expuesto, considerando que la violación sexual ha tenido como sujeto pasivo a una menor que contaba con catorce (14) años de edad al momento de los hechos, la pena privativa de libertad que corresponde imponer fluctúa entre ocho (8) y quince (15) años de pena privativa de la libertad, en aplicación del artículo 170 inciso 4 del Código Penal.

Sin embargo, este Tribunal, considerando la conformidad o la confesión sincera del acusado, y los efectos que genera para la determinación de la pena a imponer al acusado, tiene presente lo siguiente:

d) La segunda parte del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que establece “La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal (…)”. En el presente caso, es oportuno tener en cuenta que el acusado reconoció ser autor de la violación de la menor agraviada en sus declaración instructiva (folio 15).

e) Lo establecido en la ejecutoria suprema Nº 1766-2004, del 21 de setiembre de 2004, expedida por la Sala Penal Permanente, con carácter de precedente vinculante[16].

f) Que a la fecha existe un niño nacido del producto de las relaciones sexuales entre el acusado y la menor, cuya existencia está acreditada con el certificado de nacimiento correspondiente (193), que da cuenta de la existencia de Jayder Joel Llancay Quispe, nacido el veintitrés de agosto de dos mil seis (23-Ago-06) y que en su declaración instructiva el acusado manifiesta que lo va a reconocer como suyo (Cf. décima pregunta, en el folio 136), lo que de manera tácita también se expresa en su escrito presentado ante este Tribunal (folio 194), el trece de marzo de dos mil ocho (13-Mar-08).

g) Lo anterior nos lleva a concluir que el interés superior del niño, debe tener preeminencia ante el interés del Estado por reprimir el delito cometido, lo que permite al acusado tener la oportunidad de cumplir sus obligaciones paterno filiales y de protección respecto a su hijo y a éste lo propio, en el marco del artículo 4 de la Constitución y el artículo IX del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, puesto que la aplicación de una pena no puede desconocer, en el presente caso, que colateralmente tendría un impacto en el desarrollo psicológico y social del menor Jayder Joel Llancay Quispe.

8. Reparación Civil:

La reparación civil comprende, conforme al artículo 93 del Código Penal: a) la restitución del bien y, b) la indemnización correspondiente. En el presente caso, la menor, en el momento de los hechos contaba con catorce (14) años de edad, es decir, en una edad en la que su libertad sexual merece protección absoluta, debiendo estar ajena a toda influencia psicológica o de hecho externas que afecten la consolidación de su personalidad, sobre todo la intangibilidad ético sexual, sobre la que toda persona debe desarrollar libremente sus propias decisiones. El daño causado a la menor, en el presente caso, es uno que trasciende su integridad física, al haberle impuesto a su edad una experiencia sexual que incluso ha derivado en la responsabilidad de la maternidad que requiere madurez física y sicológica, sin dejar de mencionar que debe ser producto de una decisión responsable, lo que implica un daño psicológico que de hecho será un obstáculo a la plenitud de su desarrollo personal y social. Desde esta perspectiva, es innegable que en la menor agraviada se ha ocasionado un daño a la persona que debe ser adecuadamente reparado.

5. Obligación de pasar Alimentos
Establece nuestro ordenamiento que si como consecuencia de la comisión del delito de violación sexual, se produce el nacimiento de un niño o prole, el acusado será sentenciado además a la prestación de una pensión alimenticia.

Acreditado el nacimiento de un niño (folio 193), en consecuencia se produce la obligación de prestar alimentos. Bajo esta perspectiva, nuestro ordenamiento civil prescribe que la Regulación de los alimentos se hace en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del quien debe darlos (artículo 481 del Código Civil).

En el escenario probatorio, observa el colegiado, lo siguiente, que el obligado es agricultor y que tienen un ingreso promedio de trescientos nuevos soles, declarado al momento de prestar su declaración instructiva, en este supuesto y entendiendo que estamos ante un niño de un año y medio de edad, el colegiado considera razonable establecer como porcentaje un monto mensual de sus posibles ingresos, que deberá abonar el obligado por periodos adelantados

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en aplicación de los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, e inciso 4 del articulo 173 del Código Penal, vigente al momento de los hechos.

RESUELVE:

CONDENAR a la persona de YHON LLANCAY SONCCO, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, como el autor del delito contra la Libertad, en su modalidad de Violación de la Libertad Sexual, sub tipo Violación Sexual de menor de catorce años, previsto y sancionado por el inciso 4 del artículo 170 del Código Penal[17], en agravio de la menor de iniciales S.Q.N. y, como tal LE IMPONEN LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CUATRO (4) AÑOS, SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL PLAZO DE TRES (3) AÑOS . Debiendo cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades cada treinta días, 4. Cumplir con reparar el daño ocasionado y, 5. En aplicación del artículo 178 del Código Penal, el sentenciado además deberá cumplir con el deber de asistencia paterna y alimentaría a favor de su menor hijo Jayder Joel Llancay Quispe, debiendo abonar una pensión alimenticia mensual de ochenta nuevos soles (S/.80.00). Y LE IMPUSIERON la obligación de pagar, por concepto de REPARACIÓN CIVIL, la suma de mil quinientos nuevos soles (S/. 1,500.00) que el condenado debe pagar a favor de la menor agraviada. En cumplimiento del artículo 178-A del Código Penal, DISPUSIERON que el condenado, previo examen psicológico, sea sometido a un tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación social. MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las inscripciones respectivas. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
S.S.

CONCHA MORA BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES

[1] Dra. Lourdes Oviedo Ruiz, Asistente de Vocal.
[2] En dicho proceso se ha presentado recurso de nulidad.
[3] STC. Nº 1209-2006-PA/TC.
[4] San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, Vol. 1, Grijley, Lima, 1999, p. 286.
[5] En los delitos materia de juzgamiento no existe la posibilidad que su comisión no sea dolosa.
[6] Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2007, p. 369.
[7] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[8] Teniendo presente que nació el 6 de julio del año 2000 (folio 11).
[9] “Cuarto: (…) el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -como postula la doctrina procesalista- el Tribunal esta autorizado, a reconocerse los hechos acusados, a reconocer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es si se toma en cuenta la fuente española, parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico o manifiesta la ocurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación; que, como es de advertirse se trata de una modalidad especial de sentencia, que pueden denominarse “sentencia anticipada”, producto de la confesión del acusado en los términos antes descritos; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral, y no esta circunscrita exclusivamente al pedido de pena y reparación civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad”(el subrayado nos corresponde).
[10] Con la modificatoria establecida por la ley Nº 28704.
[11] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[12] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[13] Cf. R.N. Nº 1130-2007-Cusco.
[14] Aunque el acusado alega haberse prestado el dinero de una determinada persona, con los detalles que ha dado en la audiencia, ésta afirmación efectuada por él no ha sido acreditada en el proceso.
[15] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[16] “Cuarto: (…) el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -como postula la doctrina procesalista- el Tribunal esta autorizado, a reconocerse los hechos acusados, a reconocer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es si se toma en cuenta la fuente española, parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico o manifiesta la ocurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación; que, como es de advertirse se trata de una modalidad especial de sentencia, que pueden denominarse “sentencia anticipada”, producto de la confesión del acusado en los términos antes descritos; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral, y no esta circunscrita exclusivamente al pedido de pena y reparación civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad”(el subrayado nos corresponde).
[17] Con la modificatoria establecida por la ley Nº 28251.