miércoles, 7 de mayo de 2008

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE MARZO (PONENTE: VOCAL MURILLO FLORES)

1. Exp. MI- 81-07 Violación de la Libertad sexual - menor de edad
2. Exp. MI- 125-07 Contra la administración pública – peculado culposo.
3. Exp. MI- 200-07 Violación de la libertad sexual – menor de edad
4. Exp. MI- 866-99 Contra la salud pública-TID.
5.- Exp. MI- 253-07 Violación de la libertad sexual – menor de edad

1.

“Sentencia condenatoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de tentativa de violación de la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales CMC., de cinco años de edad, tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal, según la modificación establecida por la Ley Nº 28251 (vigente desde el 8 de junio del 2004 hasta el 5 de abril del 2006. Acusado se acoge a la Ley de Conclusión Anticipada”[1]

Proceso N° : MI-81-07.
Procesado : Denys Alexander Saldarriaga Iturriaga.
Agraviado : Menor de iniciales CMC.
Delito : Contra la Libertad Sexual.
Director de debates : Sr. Murillo Flores

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, trece de marzo
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.
Identificación del procesado: Denys Alexander Saldarriaga Iturriaga, peruano, de treinta años de edad, natural de Lambayeque distrito, provincia y, departamento de Lambayeque, nacido el veinte de febrero de mil novecientos setenta y tres hijo de Antonia y Marco de estado civil soltero con estudios superiores, de ocupación técnico contable, con un ingreso mensual de quinientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones seis mil trescientos diecisiete, con domicilio en el jirón Bolivar W-14 distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco.

Delito: En el presente proceso se ha investigado la comisión del delito contra la libertad, en su modalidad de tentativa de violación de la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales CMC., de cinco años de edad, tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal, según la modificación establecida por la Ley Nº 28251 (vigente desde el 8 de junio del 2004 hasta el 5 de abril del 2006).

Tramite: Basado en el Atestado Policial (folios 1 a 10), el Ministerio Público formuló denuncia contra el procesado (folio 13), dando lugar a que el Juez Instructor dé apertura instrucción mediante el auto contenido en la resolución número uno, del treinta de marzo del dos mil seis (folio 15).
Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen e informe finales (fojas 48 y 52, respectivamente), esta Sala remitió el proceso a la Fiscalía Superior (folio 55), la que formuló acusación (folio 56), se emitió el auto de enjuiciamiento correspondiente, declarándose haber lugar a juicio oral por el delito ya referido (folio 60).
Convocada la audiencia privada para el doce de marzo de dos mil ocho e instalada ésta, el acusado escuchó a la Fiscal Superior quien formuló los cargos que pesan en su contra; luego el Tribunal le informó sobre la Ley de Terminación Anticipada del Proceso (Ley Nº 28122), y que en el caso de aceptar los cargos formulados, confesando sinceramente su autoría, el debate oral podría concluir para proceder a dictarse sentencia, lo que implica una renuncia a la presunción de inocencia, a guardar silencio, a un juicio público y a la contradicción. El acusado, luego de escuchar la información proporcionada, se acogió a la confesión sincera, aceptando los cargos en su contra con la conformidad de su abogado.
En consecuencia, se dispuso la conclusión anticipada del debate oral y, siendo el estado del proceso, se emite la presente sentencia.

FUNDAMENTOS:

1. La Acusación Fiscal: El Ministerio Público sostiene que Denys Alexander Saldarriaga Iturriaga (el acusado), el veintiséis de febrero del dos mil seis (26-FEB-06) cuando la menor agraviada de iniciales CMC se encontraba jugando con su hermana de iniciales GNC y una amiga llamada Jail en un callejón adyacente a la Iglesia Evangélica Peruana ubicada en la prolongación de la avenida Martín Pío Concha de la ciudad de Quillabamba y siendo aproximadamente las diecinueve horas (19:00 hr.), el acusado llamó y llevó a la menor agraviada al interior de los servicios higiénicos de la indicada iglesia, procediendo a bajarle el pantalón y luego, untándose con saliva un dedo de la mano, empezó a realizar tocamientos en las partes intimas de la menor agraviada, y cuando intentaba introducirle el pene, irrumpió en el ambiente la hermana de la menor agraviada, procediendo el acusado a huir del lugar.
El Ministerio Público solicita imponer al acusado la pena privativa de libertad de cadena perpetua y la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por concepto de reparación civil (folio 56), con el sustento normativo contenido del artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46, 92 , 93 y 173.1 del Código Penal.

2. La conformidad o conclusión anticipada del debate oral.

2.1. En el acto del juicio oral, el acusado aceptó en forma personal, voluntaria y expresa[2], ser el autor del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil, con la conformidad expresa y manifiesta de su abogado defensor. Esta conformidad está relacionada a la pena y a la reparación civil.
2.3. Argumenta la defensa del acusado que se tome en cuenta la confesión sincera que hace su patrocinado y solicita se le imponga una pena acorde a su responsabilidad, y se fije el monto de la reparación civil en forma razonable.

3. Tipicidad: El hecho denunciado e investigado, cuya autoría y responsabilidad ha sido reconocida por el acusado Denys Alexander Saldarriaga Iturriaga, está descrito en el tipo penal establecido en el Artículo 173.1 del Código Penal, según la modificación establecida por la Ley Nº 28251 (vigente desde el 8 de junio del 2004 hasta el 5 de abril del 2006), correspondiendo imponer al autor del mismo, la pena privativa de libertad de cadena perpetua.

4. Determinación de la pena. Este Tribunal, considerando la conformidad o la confesión sincera del acusado, y los efectos que genera para la determinación de la pena a imponer al acusado, tiene presente lo siguiente:
a) Tal y conforme a los hechos denunciados, estamos ante un caso de delito frustrado por intervención de tercero que, en definitiva es un caso de tentativa del delito de violación sexual de una menor de cinco años de edad.
b) El indicado delito, que en el presente caso fue frustrado, está penado con la pena privativa de la libertad de cadena perpetua, lo que implicaría que este Tribunal imponga tal condena.
c) No obstante lo anterior y en términos generales, para nuestro ordenamiento penal la tentativa no merece una pena igual a la que corresponde al delito consumado, ésta conclusión se basa en el texto del artículo 16 del Código Penal que en su segunda parte establece: “(…) El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. De la redacción e interpretación de la norma trascrita, no cabe duda que reprimir la tentativa, disminuyendo la pena, es un imperativo para este Tribunal.
d) Sin embargo, el artículo citado y el imperativo que contiene para este Tribunal colisiona con el artículo 173.1 del Código Penal (según la modificación establecida por la Ley Nº 28251), que conmina una pena para el presente caso de cadena perpetua, concordante con el artículo 29 del mismo código que establece que la cadena perpetua es una pena privativa de libertad que abarca un plazo a infinito, con posibilidad de revisión luego de treinta y cinco años de su ejecución, lo que imposibilitaría que este Tribunal aplique el artículo 16 del Código Penal.
e) Lo anterior además implicaría que la tentativa del delito de violación de un menor de cinco años de edad, sea reprimido al igual que dicho delito consumado, equiparando la tentativa (que implica no cometer el delito) con la consumación del delito (que implica cometer el delito), pese a que nuestro Código Penal acepta la tentativa del delito de violación sexual en general, imponiendo por tanto que la represión sea diferenciada, conforme al artículo 16 del citado código.
f) En consecuencia, existe una contradicción entre los artículos 29 y 173.1 del Código Penal (según la modificación establecida por la Ley Nº 28251) frente al imperativo establecido en el artículo 16 del mismo código; contradicción ésta que debe superarse, principalmente teniendo presente la ausencia de razonabilidad y proporcionalidad que implicaría la aplicación de la pena de cadena perpetua tanto para la consumación del delito de violación sexual de menor de edad, como para la tentativa del mismo.
g) De acuerdo a lo expuesto, no existe otra forma de superar dicha contradicción si no es asumiendo que la cadena perpetua es, en definitiva, una pena grave frente a un delito igualmente grave que, por exclusión, abarca más de treinta y cinco años y que para aplicar y dar cumplimiento al artículo 16 del Código Penal, que nos impone reprimir la tentativa disminuyendo la pena, no existe otro camino que descender a la pena privativa de libertad temporal, dejando de lado la perpetua que es también una pena privativa de libertad (Cf. el artículo 29 del Código Penal).
h) Ahora bien, justificada la aplicación de la pena privativa de la libertad temporal para el presente caso, ello implica graduar la pena entre el mínimo de dos días y el máximo de treinta y cinco años de acuerdo al artículo 29 del Código Penal, corresponde ahora disminuir prudencialmente, como dice el artículo 16 del Código Penal, dicha pena dejando establecido que no se hará propiamente una disminución prudencial, sino una aplicación entre el mínimo y máximo establecido en la norma citada, acorde al caso concreto.
i) Para ello debemos tener presente:
- La segunda parte del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que establece “La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión (…)”
- Lo establecido en la ejecutoria suprema Nº 1766-2004, del 21 de setiembre de 2004, expedida por la Sala Penal Permanente[3], con carácter de precedente vinculante[4].
- Que el acusado no registra antecedentes penales como se aprecia del certificado correspondiente (folio 26).
- Es relevante para la graduación de la pena, el hecho de que tanto la menor agraviada en su declaración (folio 7 ) sostiene que el acusado en el momento de los hechos se encontraba embriagado, lo que fue constatado por el padre de la menor agraviada en su declaración (folio 5), hecho este que muy bien pudo no haber permitido al acusado advertir la gravedad de los hechos protagonizados por él.

6. Reparación Civil: La reparación civil comprende, conforme al artículo 93 del Código Penal: a) la restitución del bien y, b) la indemnización correspondiente. En el presente caso, la menor agraviada, en el momento de los hechos contaba con cinco años de edad, es decir, en una edad en la que debe estar ajena a toda influencia externa que afecte la consolidación de su personalidad, sobre todo la intangibilidad ético sexual, sobre la que toda persona debe desarrollar libremente sus propias decisiones.
Desde la perspectiva anterior, es indudable que en la menor agraviada se ha ocasionado un daño moral que debe ser reparado en el contexto de los hechos, teniendo presente que se le sometió a una experiencia traumática y a una edad en la que su memoria le permite haberla registrado como parte de su experiencia, que de no haberse frustrado hubiese sido mayor.

POR ESTOS FUNDAMENTOS[5], esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención con Sede Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme al articulo 138 de la Constitución, con el criterio de conciencia que corresponde.

RESUELVE:

CONDENAR a la persona de DENYS ALEXANDER SALDARRIAGA ITURRIAGA, cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente sentencia, como autor del delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de siete años, en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales C.M.C., tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal, según la modificación establecida por la Ley Nº 28251, vigente desde el 8 de junio del 2004 hasta el 5 de abril del 2006 y por tanto en el momento de los hechos y, como a tal le IMPUSIERON UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA DE SEIS (6) AÑOS, por lo que encontrándose detenido desde el veintiséis de febrero del año dos mil ocho (26-FEB-2008), su pena vencerá el veintiséis de febrero del año dos mil catorce (26-FEB-2014), cuya ejecución se hará efectiva en el establecimiento penal que la Administración del INPE señale. FIJARON por concepto de REPARACIÓN CIVIL, la suma de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00) que el condenado debe pagar a favor de la menor agraviada. En cumplimiento del artículo 178-A del Código Penal, DISPUSIERON que el condenado, previo examen psicológico, sea sometido a un tratamiento terapéutico para facilitar su readaptación social. MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las inscripciones respectivas. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- T.R. y H.S.
S.S.
BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES CORNEJO SANCHEZ

2.

“Sentencia absolutoria, por el delito contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, y contra la administración pública, en su modalidad de peculado culposo simple. No se ha encontrado prueba alguna que acredite que el acusado haya podido ver o representarse asimismo el resultado delictivo cuya autoría aún está pendiente de juzgamiento en este mismo proceso”.[6]


Proceso N° : MI-125-07.
Procesado : Valerio Aroni Soel.
Agraviado : Municipalidad de Echarati.
Delito : Peculado culposo.
Procedencia : SegundoJuzgado Especializado Penal de La Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, veinticinco de marzo
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del procesado:

Valerio Aroni Soel, peruano, de cuarenta y tres años de edad (43) años de edad, natural del distrito de Chuquibambilla, provincia de Grau, departamento de Apurimac, nacido el dieciséis de setiembre de mil novecientos sesenta y cinco, hijo de Jesús Aroni Sánchez y Juana Soel Rodríguez, de estado civil casado, con tres hijos, con quinto grado de educación secundaria, de ocupación empleado, con un ingreso mensual de setecientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veintitrés millones novecientos setenta y un mil doscientos trece, (23971213), con domicilio en la urbanización nuevo Porvenir sin número del Distrito de Echarati, provincia de la Convención, departamento de Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, y contra la administración pública, en su modalidad de peculado culposo simple.

3. Trámite:

Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 19) y anexos acompañados a éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados: Jesús Quispe Hermoza, Wilmer Zavala Farfan y Samuel Huarcaya Hermoza como autores, y contra Jesús Chara Huisa y Carlos Gutiérrez Huaman en calidad de cómplices primarios, por la presunta comisión del delito Contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, y contra Claeto Walter Valenzuela Pérez, Alfredo Fuentes Chuctaya, Roger Mendia Hermoza y Valerio Aarón Soel por la comisión del delito Contra la administración publica, en su modalidad e peculado culposo (folio 89 a 91), dando lugar a que el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución del veintisiete de octubre de dos mil seis. (folio 92 a 96).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final de la Fiscalía (folio 403) y el informe final del Juez Instructor (folio 411) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 424), que formuló acusación (folios 434) y aclarado con dictamen doscientos dieciséis (folio 448), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 450) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma el dieciocho de marzo del dos mil ocho, con la concurrencia del acusado Valerio Aarón Soel asistido por su abogado, luego de consultársele si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de terminación anticipada del proceso), no aceptó y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral.

4. La acusación Fiscal:

Tanto la denuncia (folio 89), como la acusación (folios 434 y 448) fiscales, basadas en el atestado policial (folio 1), sostienen respecto al acusado Valerio Aroni Soel, que este acusado que en calidad de guardián de turno en el momento que ocurrieron los hechos, que con su accionar negligente haber facilitado la sustracción de los dineros, así como de las dos radio s motorotas..

Consecuente a su acusación (folio 434 y 438), la Fiscalía solicita se le imponga al acusado Valerio Aroni Soel, dos (02) años de pena privativa de libertad y se le obligue al pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por concepto de reparación civil, a favor del Estado Peruano ( Municipalidad agraviada).

El sustento normativo es el contenido en los artículos 11, 12,23, 28, 45, 46, 92, 93, 95 y el inciso 1,2,3 y 6 del articulo 186 y 387 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:

1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[7] en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y el procesado sea su autor.

2. Está acreditado que en la madrugada del lunes ocho de mayo del dos mil seis (8-May-06) a horas dos de la madrugada, el Municipio de Echarati fue sujeto pasivo del delito de hurto de una suma de dinero (S/.32,872.00) y de dos (2) radios de comunicación portátiles marca motorota, dinero este que se sustrajo de la oficina de tesorería de la indicada Municipalidad, que se ubica en su local antiguo, que es adyacente a uno que se encuentra en construcción y en el que se ubica al momento de los hechos, la oficina del señor Luis Lovón quien era el ingenierio residente de la obra del nuevo local de la Municipalidad de donde se sustrajeron los indicados artefactos; esta oficina no sólo colinda con la de tesorería, sino que además se comunica por una pequeña ventana rectangular al ambiente en el que estaba la caja fuerte de la tesorería de la Municipalidad de Echarati, por donde ingresaron las personas que materializaron el hurto de los bienes indicados, tal y conforme dan cuenta las fotografías que obran en el expediente (folios 74 a 79).

3. Está acreditado que el acusado Valerio Aroni Soel, en el momento de los hechos y actualmente es empleado del Municipio de Echarati, cumpliendo labores de conserje y vigilante en la antigua construcción de dicho Municipio y en esta condición estuvo como vigilante nocturno de la noche del día domingo siete, a la madrugada del día lunes ocho de mayo del dos mil seis (7,8.May-06), sin que haya podido advertir el hurto en el local del Municipio de Echarati, concretamente en la oficina de tesorería, ubicado en la construcción antigua.

4. Es por lo anterior que la Fiscalía denuncia al acusado Valerio Aroni Soel por la comisión del delito contra la administración pública en su modalidad de peculado culposo, en los siguientes términos: que su actuar como guardián fue negligente, lo que facilito la sustracción del dinero así como de las dos radios motorotas (folio 90), hecho este tipificado como delito culposo tipificado en el último párrafo del artículo 387 del Código Penal.

5. En consecuencia, descartado el dolo, estamos en el escenario de los delitos culposos de comisión, en el que debe analizarse el elemento de la culpa conciente o inconsciente; el tipo objetivo que implica verificar la acción típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado; así como el tipo subjetivo. En tal sentido en el presente caso:

5.1. El delito de peculado culposo está tipificado como tal en el tercer párrafo del articulo 387 del Código Penal, lo que nos obliga a analizar el deber objetivo de cuidado, que se analiza desde el punto de vista de un observador imparcial, comprende el cuidado objetivo y el normativo (valorativo). Lo primero, implica preguntarnos si el acusado actúo en el caso concreto con el cuidado requerido como un hombre medio; lo segundo, implica preguntarnos si el acusado actúo, en el caso concreto, como lo hubiese hecho un hombre medio.

El acusado tenía la responsabilidad de vigilar en el momento del hecho delictivo el inmueble antiguo de la Municipalidad de Echarati y, conforme siempre lo hacía en la madrugada del lunes ocho de mayo del dos mil seis (8-May-06), estuvo posicionado en el pasaje de las escaleras que acceden al segundo piso en el que se ubica la oficina de tesorería, actuando como lo haría cualquier vigilante de un local público, es decir cuidando el ingreso central del edificio, habiendo cumplido su cometido puesto que por el ingreso que él cuidaba no ingresaron quienes hurtaron los bienes de la Municipalidad de Echarati.

Adicionalmente debe tenerse presente que eran dos personas las encargadas de la vigilancia del local antiguo de la Municipalidad de Echarati, el acusado y Javier Arriola Sulla, quienes se turnaban semanalmente la vigilancia pudiendo asignárseles el turno diurno y el turno nocturno. Cuando ocurrieron los hechos el acusado tuvo que asumir el turno de su colega Javier Arriola Sulla, en razón a que este había pedido permiso inasistiendo al centro de trabajo desde el jueves anterior, lo que determinó que el acusado estuviese encargado obligadamente de la vigilancia diurna y nocturna del local por lo menos cuatro (4) días y cuatro (4) noches, lo que obviamente determinó un cansancio adicional al que se produce en condiciones normales en un puesto de vigilancia nocturno, lo que hace razonable su versión sobre el hecho de haberse quedado dormido; desde esa perspectiva, no le era exigible percibir el ruido que produjeron las personas al ingresar a la oficina de tesorería, pues lo hicieron por la parte posterior al local que vigilaba, por la construcción de un local nuevo que tenía sus propios vigilantes, lo que además releva de responsabilidad al acusado respecto a esa zona del local que custodiaba, más si se tiene presente que por la propia naturaleza de una obra en construcción el trajinar de obreros era constante, así como los ruidos ocasionados por dicho personal.

En resumen, el acusado actuó como una persona promedio en su situación, así como que no le era exigible otro tipo de comportamiento dadas las circunstancias explicadas y una persona promedio en las mismas condiciones habría, de seguro, procedido igual.

5.2. No se ha encontrado prueba alguna que acredite que el acusado haya podido ver o representarse asimismo el resultado delictivo cuya autoría aún está pendiente de juzgamiento en este mismo proceso, debiendo además sumarse el hecho que el dinero fue extraído de escritorios cuya responsabilidad corresponde a otras personas, habiendo en el lugar una caja fuerte para el depósito de dinero.

5.3. En cuanto al tipo subjetivo, debe analizarse la culpa conciente o inconciente. Lo primero implica que el sujeto no quiere causar el resultado, pero adviertiéndo la posibilidad que ocurra, confía en que no ocurrirá; lo segundo, implica que el sujeto no quiere el resultado lesivo y ni siquiera prevé su posibilidad.

En el presente caso debe descartarse lo primero (culpa conciente), lo que nos obliga a concluir dadas las circunstancias, que el acusado no quería el resultado lesivo, en el que además no tuvo participación alguna, ni puedo preveer la posibilidad de su realización, puesto que el hurto se produjo por una zona que no estaba bajo su cuidado, sino por la parte posterior al local que custodiaba, cuya vigilancia como lo hemos dicho estaba a cargo de otra persona.

6. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[8], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[9]

6.1. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse que el acusado no es responsable del delito que se le imputa

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

ABSOLVER al acusado VALERIO ARONI SOEL, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado culposo, en agravio de la Municipalidad Distrital de Echarati y que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado generados a raíz del presente proceso. RESERVANDO el juzgamiento de las personas JESÚS QUISPE HERMOZA, WILMER ZAVALA FARFAN, SAMUEL HUARCAYA HERMOZA, JESÚS CHARA HUISA Y CARLOS GUTIÉRREZ HUAMAN, CLETO WALTER VALENZUELA PÉREZ, ALFREDO FUENTES CHUCTAYA y ROGER MENDIA HERMOZA.Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos TR.H.S
S.S.
BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES CORNEJO SANCHEZ

3.

“Sentencia absolutoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, y por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, en su modalidad de aborto consentido. En la menor no residía, precisamente, el bien jurídico tutelado en el tipo penal de violación de menor de edad, que es la libertad sexual, que en abstracto nuestro ordenamiento jurídico protege, en consecuencia el acusado no lesionó un bien jurídico protegido por la norma penal, pues la menor con quien tuvo relaciones sexuales, las decidió tener en la forma y modo como ha sido analizada en el presente caso, sin que haya sido forzada a ello y descartándose la violación sexual tipificada en el artículo 170 del Código Penal.[10] puesto que la ella no era una persona inocente, ajena a toda práctica o trato sexual como se ha podido verificar al tomársele su declaración en el juicio oral, producto obviamente de un entorno social propicio para el desarrollo de conductas anómalas, por decir lo menos y que no es del caso juzgar”- Ausencia de uniformidad en el testimonio de la menor agraviada. La absolución por el delito de aborto fue por la ausencia de medios de prueba”[11]

Proceso N° : MI-200-07.
Procesados : Jorge Luis Justiniani Escobar.
José Dalmiro Umeres Palomino.
Agraviado : Menor de iniciales NFA.
Delito : Violación de la libertad sexual.
Procedencia : Primer Juzgado Especializado Penal de La Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, veintiséis de marzo
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

III. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:

1.1. Jorge Luis Justiniani Escobar, peruano, de sesenta y dos años (62) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el quince de agosto de mil novecientos cuarenta y seis, hijo de Nemesio y Manuela, de estado civil divorciado, con primaria completa, de ocupación comerciante, con un ingreso mensual aproximado de cuatrocientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos cuarenta y ocho mil novecientos cincuenta y dos (Nº 2194895), con domicilio en el sector de Riobamba de la ciudad del Cusco.

1.2. José Dalmiro Umeres Palomino, peruano, de cuarenta y siete años de edad (47) años de edad, natural del distrito de Santiago, provincia de Cusco, departamento del Cusco, nacido el cinco de diciembre de mil novecientos sesenta, hijo de Francisco y Maria, de estado civil soltero, sin hijos, con quinto grado de educación secundaria, de ocupación chofer, con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos noventa mil cuatrocientos tres (Nº 24990403), con domicilio en la avenida Bolognesi número cuatrocientos cuarenta y cuatro en el Distrito de Quillabamba, provincia de La Convención departamento del Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:

Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, y por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, en su modalidad de aborto consentido, en agravio de la menor de iniciales NFA. (la menor)

3. Trámite:

Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 32) y anexos acompañados a éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados: Jorge Luis Justiniani Escobar y José Dalmiro Umeres Palomino (folio 37), dando lugar a que el Primer Juzgado Especializado en lo Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución del once de octubre de dos mil cinco. (folio 40).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final de la Fiscalía (folio 149) y el informe final del Juez Instructor (folio 153) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 162), que formuló acusación (folio 163), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 171) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma el seis de marzo del dos mil ocho, con la concurrencia del acusado José Dalmiro Umeres Palomino asistido por su abogado, luego de consultársele al acusado si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de terminación anticipada del proceso), no aceptó y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, continuando en la sesión del diecisiete de marzo del dos mil ocho, acto en el que se hizo presente el acusado Jorge Luis Justiniani Escobar, a quien también se le consultó si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de terminación anticipada del proceso), quien no aceptó y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral.

5. La acusación Fiscal:

Tanto la denuncia (folio 37), como la acusación (folio 163) fiscales, basadas en la declaración de la menor, sostienen:

5.1. Respecto al acusado Jorge Luis Justiniani Escobar.- Que este acusado desde el mes de agosto del dos mil cinco (Ago-05) en varias oportunidades y lugares ha violado sexualmente a la menor utilizando la fuerza, violencia y amenazas, habiendo incluso ésta quedado embarazada en el mes de abril del dos mil seis (Abr-06), como producto de dichas violaciones, para finalmente el procesado haberle provocado el aborto.

5.2. Respecto al acusado José Dalmiro Umeres Palomino.- Que este acusado ha mantenido también una relación sexual con la menor, sin precisar el lugar, fecha y circunstancias, pero que el hecho ha sido reconocido por el acusado, quien afirmó en la etapa policial (folio 12), que dicha relación tuvo lugar en los últimos días del mes de mayo del dos mil seis (May-06) en un ambiente alquilado por los padres de la menor en el interior del domicilio del coacusado Justiniani Escobar en la Calle Machupicchu del Distrito de Quillabamba, en el que este tenía un puesto de venta de helados, donde incluso habría sido el encuentro con la menor, siendo éste quien ofreció los servicios sexuales de la menor al acusado Umeres Palomino, con la complacencia de la menor a quien incluso le habría pagado la suma de diez nuevos soles (S/. 10,00) por dicho acceso carnal.

Consecuente a su acusación (folio 163), la Fiscalía solicita se les imponga a los acusados: Jorge Luis Justiniani Escobar, treinta (30) años de pena privativa de libertad y se le obligue al pago de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) por concepto de reparación civil, a favor de la menor y, José Dalmiro Umeres Palomino, veinticinco (25) años de pena privativa de la libertad y se le obligue al pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00), por concepto de reparación civil, a favor de la menor. El sustento normativo de la acusación es el contenido en los artículos 11, 12, 16, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95, 115 y 173.3 del Código Penal, vigente conforme al artículo 1 de la Ley Nº 28704 del cinco de abril de dos mil seis (05-Abr-06) dispositivo que en ambos casos tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de un menor de catorce años de edad y no mayor de dieciocho años.

IV. FUNDAMENTOS:

7. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[12], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.

8. Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[13], y además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.”[14]


9. Está acreditada la existencia de la menor, con el certificado que da cuenta de su nacimiento (folios 29 y 220) el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa (19-Ago-90), y que al momento en que habrían ocurrido los hechos, que fueron entre agosto del año dos mil cinco (Ago-05) a mayo del dos mil seis (May-06) contaba con quince y dieciséis (15 y 16) años de edad respectivamente.

10. La menor, luego de haber declarado referencialmente ante la policía el veintiuno de agosto del dos mil seis (21-Ago-06), no declaró ante el Juez Instructor, sin embargo, la menor, cuya declaración fue ofrecida por la Fiscalía Superior, se hizo presente ante el Tribunal que expide esta sentencia y prestó su declaración referencial en la audiencia del diecisiete de marzo del dos mil ocho (17-Mar-08) habiéndose incluso confrontado – a pedido de la Fiscalía – con los acusados. Es muy importante tener presente que la menor agraviada, al momento de declarar y confrontarse con los acusados ante este Tribunal ya tenia la edad de diecisiete (17) años. En su declaración, la menor sostuvo:

10.1. Que todo lo declarado ante la Policía es falso, que lo hizo influenciada por un enamorado que tenía en ese entonces, y que respondía al nombre de Félix Torres Apaza, con la finalidad de obtener un beneficio económico del acusado Jorge Luis Justiniani Escobar.

10.2. Que el aborto que tuvo, era del producto de su relación sentimental con la persona de Félix Torres Apaza.

10.3. Que ha sido violada por el acusado Jorge Luis Justiniani Escobar el once de mayo de dos mil seis (11-May-06) en el sector La Balsa, manifestando en la correspondiente confrontación que no opuso resistencia, sino que se dejó porque el indicado acusado le ofreció dinero, razón por la que no pidió ayuda a su amiga que había ido a cambiarse, pudiendo incluso haber corrido y gritado pero que no lo hizo[15].

11. De lo hasta aquí reseñado de la declaración de la menor, con relación al acusado Jorge Luis Justiniani Escobar, no puede encontrarse una sindicación coherente y uniforme, habiéndose incluso producido no sólo una contradicción entre la declaración ante la Policía y ante este Tribunal, sino una negación de la primera.

Si bien el reconocimiento médico legal (folio 25), al que fue sometido la menor agraviada cuando prácticamente tenía dieciséis (16) años, el dieciséis de agosto del dos mil seis (16-Ago-06) y luego otro reconocimiento (folio 26) el veintidós de agosto del dos mil seis (22-Ago-06), cuando ya tenía dieciséis (16) años de edad acreditan desfloración antigua e incluso evidenciaría éste último conjuntamente que el informe ecográfico del diecinueve de agosto del dos mil seis (19-Ago-06), la posibilidad de un aborto, éstos documentos no acreditan, al no existir otra prueba idónea, que tanto la desfloración como el aborto fueran ocasionados por acción del acusado Jorge Luis Justiniani Escobar,[16] más si la menor ha declarado ante este Tribunal que dicho aborto fue en el marco de la relación con su enamorado y que la denuncia de violación y del aborto eran falsas.

Es importante también tener presente que no está acreditado que Jorge Luis Justiniani Escobar haya sido quien ofreciera los servicios sexuales de la menor a José Dalmiro Umeres Palomino. Al respecto, cada uno de los acusados se mantuvo en sus posiciones al momento de la confrontación, no pudiendo extraerse conclusión en contra.

Sin embargo, de lo declarado ante la Policía la menor agraviada dice que sí es cierto que fue violada por José Dalmiro Umeres Palomino, cuando éste, que incluso la había violado antes, se hizo presente en el establecimiento de la heladería de Jorge Luis Justiniani Escobar, ubicada en el inmueble número ciento diez del jiròn Machupicchu de la ciudad de Quillabamba.

12. Con relación al acusado José Dalmiro Umeres Palomino, tanto la menor como este acusado aceptan haber tenido acceso carnal el año de dos mil seis (2006), aunque existe una contradicción respecto al tiempo en el que sucedió. Al respecto:

12.1. El acusado José Dalmiro Umeres Palomino sostuvo, voluntaria y espontáneamente, en su primera declaración ante la Policía, en presencia del representante del Ministerio Público, que la relación sexual con la menor tuvo lugar “los últimos días de mayo del presente año” (folio 12) y el año en el que se le tomó dicha declaración fue el dos mil seis (2006). Es importante tener presente que esta declaración se produjo sin que la menor haya precisado las circunstancias y fecha de la relación sexual, puesto que en la declaración referencial la menor sólo dijo “e incluso también me abusó sexualmente su amigo de nombre José Dalmiro Umeres Palomino de apelativo Pepe” (folio 9).

12.2. El acusado José Dalmiro Umeres Palomino sostuvo, variando su declaración ante la Policía, en su declaración instructiva (folio 76) y en el interrogatorio en el juicio oral, que la relación sexual se produjo en el mes de marzo del dos mil seis, sin precisar el día y fecha.

12.3. La menor, al prestar su declaración referencial ante este Tribunal y al confrontarse con el acusado José Dalmiro Umeres Palomino, ha sostenido que dicho encuentro sexual se produjo en el mes de mayo de dos mil seis.

12.4. En consecuencia, no es razonable admitir que al respecto exista una duda, puesto que la primera declaración del acusado José Dalmiro Umeres Palomino merece credibilidad por las razones expuestas en el numeral 5.1. de esta sentencia, siendo razonable que dicho acusado haya variado su declaración para pretender evadir su responsabilidad penal, lo que no puede ser admitido por este Tribunal.

12.5. Todo lo hasta aquí dicho nos lleva a concluir que al acusado Umeres Palomino le es de aplicación el artículo 173.3 del Código Penal, con la modificación introducida el cinco de abril del dos mil seis, por la Ley Nº 28704., que tipifica el delito de violación de menor de dieciocho años y mayor de catorce.

13. Respecto a las circunstancias del hecho existen las siguientes afirmaciones contradictorias:

13.1. Afirma el acusado José Dalmiro Umeres Palomino, tanto en su declaración ante la Policía, como ante este Tribunal que, cuando acudió a la heladería del acusado Jorge Luis Justiniani Escobar, éste se encontraba en el establecimiento cuando apareció la menor, quien le habría insinuado a Jorge Luis Justiniani Escobar le diga al acusado José Dalmiro Umeres Palomino acepte tener relaciones con ella, habiendo Jorge Luis Justiniani Escobar ofrecido los servicios sexuales de la menor al acusado José Dalmiro Umeres Palomino, momento en el que la menor le mostró sus manos con extensión de sus dedos en señal de que el servicio costaría diez nuevos soles, lo que fue aceptado por el acusado José Dalmiro Umeres Palomino, luego de lo que el acusado Jorge Luis Justiniani Escobar y la menor ingresaron al interior del inmueble, para luego volver éste e indicarle al acusado José Dalmiro Umeres Palomino, pase a una habitación en la que en efecto encontró a la menor, ya desnuda, requiriéndole ésta el previo pago del servicio lo que fue cumplido y acto seguido la menor agraviada sacó varios condones de un pequeño bolso, extendiéndole uno al acusado José Dalmiro Umeres Palomino, para proceder luego a tener relaciones sexuales sin mediar violencia alguna ni resistencia de parte de la menor agraviada.

13.2. A esta versión se le contrapone la de la menor quien sostiene que fue violada por José Dalmiro Umeres Palomino, cuando éste se hizo presente en el establecimiento de heladería de Jorge Luis Justiniani Escobar, el mismo que por pedido de éste se encontraba cuidando, cuando mediante la fuerza la introdujo al interior de un baño pequeño, al que se accede por la heladería que es como una puerta de calle, sujetándola el acusado con sus dos manos, una para cada una de los dos brazos de la menor, habiéndola así puesto contra la pared, retirándole la falda larga que tenía con sus piernas, para luego estando de pie penetrarla sin retirarle la truza.

13.3. Es relevante tener presente que al momento de la confrontación de la menor con el acusado José Dalmiro Umeres Palomino ante este Tribunal, el indicado acusado sostiene haberle pagado a la menor el servicio sexual y ésta sostiene que el denunciado no le pago, dejando ver que sí había existido un trato para el pago, advirtiéndose que hubo una suerte de acuerdo para que la menor sostenga relaciones sexuales con el acusado José Dalmiro Umeres Palomino, el que se pone de manifiesto por el hecho de afirmarse que hubo un ofrecimiento de pago no cumplido por el acceso carnal

13.4. A lo anterior debe sumarse que no es razonable creer la forma de cómo la menor habría sido violada, teniendo ella una falda larga y una truza puestas en el momento de los hechos en el que además el acusado José Dalmiro Umeres Palomino tenía ocupadas las manos – según versión de la menor – sosteniendo hacia arriba y en todo momento los brazos de la menor y contra la pared, más si se tiene presente que la menor muy bien pudo repeler la agresión con sus piernas, además que pudo mantenerlas juntas, dada la poca diferencia de estatura y contextura con el acusado de la que se ha dejado constancia en actas.

13.5. Además, no es razonable admitir que luego de una violación tal y como es descrita por la menor, ésta haya permanecido luego en actitud normal en la heladería de Jorge Luis Justiniani Escobar y cuando éste volvió a su establecimiento, que estuvo al cuidado de la menor agraviada, no le manifestase algo a quien había sido su tutor y el dueño de la casa en la que vivía como inquilina; afirmando que por el contrario permaneció tranquila en el lugar consumiendo un helado que Jorge Luis Justiniani Escobar le invitó para luego retirarse del lugar.

13.6. De lo dicho, con relación a las circunstancias del hecho, éste Tribunal concluye que el acusado José Dalmiro Umeres Palomino no empleo la violencia para someter a la menor y tener relaciones sexuales con ella.

14. En el presente caso, analizando la persona de la menor al momento del acceso carnal con el acusado José Dalmiro Umeres Palomino (marzo o mayo de 2006), tenía quince años de edad, y a la edad de dieciséis años ha sido capaz de diseñar una acusación ante la Policía y contra el acusado Jorge Luis Justiniani Escobar de violación e incluso aborto que ante este Tribunal ha reconocido haber sido falsa y por influencia de un enamorado cuya relación data del año dos mil cuatro y que incluso el embarazo producto de dicha relación habría sido interrumpido, permite ver que la menor agraviada ya tenía una experiencia sexual de la que hizo demostración al inventar una denuncia sobre violación sexual explayándose en detalles un tanto sórdidos, debiendo tener en cuenta que a la fecha tiene un hijo conforme aparece en la acta de continuación de audiencia (folio 238), siendo aún menor de edad, producto de una relación con tercera persona y que si bien no es objeto de este proceso, al declarar que tuvo acceso carnal con Jorge Luis Justiniani Escobar en el mes de mayo del dos mil seis en el Sector La Balsa, también lo hizo a cambio de un ofrecimiento de dinero no cumplido (Cf. numeral 3.3).

15. En consecuencia, este Tribunal respecto al acusado José Dalmiro Umeres Palomino, debe concluir en lo siguiente:

15.1. El acusado José Dalmiro Umeres Palomino ha reconocido espontáneamente en su declaración policial que conocía a la menor desde diciembre del dos mil cinco (Dic-05), es decir, tres o cinco meses antes de tener acceso carnal con ella (folios 12 y 13) y sabía la minoría de edad de esta persona. En esa oportunidad este acusado dijo “la menor le manifestaba que tenía 15 años ya que no notaba porque era alta y de contextura regular” (folio 13), aunque en sede judicial declaró “Que antes de tener relaciones sexuales con la menor el declarante le preguntó su edad y ella le contestó que tenía dieciocho años razón por la cual procedió a mantener relaciones sexuales” (folio 76), versión esa que ha sostenido durante su examen en el juicio oral. En consecuencia, este Tribunal concluye que el acusado José Dalmiro Umeres Palomino, sí sabía que la menor era menor de edad, lo que elimina la posibilidad de aplicar, en el presente caso, el artículo 14 del Código Penal.

15.2. Nuestra jurisprudencia expresa “Que en el caso del delito de violación sexual, más aún cuando se trata de violación a un menor de edad, el bien jurídico afectado es el libre desarrollo sexual del menor en relación con los mayores, que se vería gravemente perjudicado al generársele alteraciones a su personalidad, y que en definitiva incidirán en su vida y equilibrio síquico”[17] (el subrayado nos corresponde).

Entonces, en el (la) menor agraviado (a) debe residir, por una lado, el hecho que a su edad no sea capaz de discernir amplia y plenamente sobre el ejercicio de su libertad sexual, puesto que dicha capacidad se adquiere durante el desarrollo cabal de su personalidad que debe estar exenta de toda influencia negativa que violente ese normal desarrollo y autodeterminación sicológicos para su futuro.

Empero, en el presente caso cabe preguntarse ¿residía todo lo dicho en la menor? la respuesta es negativa pues este Tribunal pudo constatar personalmente, y bajo el principio de inmediación, que la menor al ser confrontada con los acusados, dio a entender que a sus quince y dieciséis años, mantenía acceso carnal a cambio de ofrecimientos de pago, ejerciendo de ese modo su libertad sexual.

Entonces, en el presente caso concreto, el acusado José Dalmiro Umeres Palomino sí realizó concientemente el tipo penal contenido en el artículo 173.3 del Código Penal (modificado por la Ley Nº 28704), sin embargo, de acuerdo a la condición personal de la menor, corresponde como correlato hacer el examen de lesividad.

16. El principio de lesividad es un límite material[18] al poder penal, respecto a la aplicación de la norma penal, reconocido por nuestro Código Penal en su artículo IV del Título Preliminar, en los siguientes términos: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley” y del que Villavicencio Terreros nos dice: “De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico determinado. Se le identifica con la máxima “nullum crimen sine iniuria”[19] (el subrayado nos corresponde)

El mismo autor cita en su libro, la siguiente jurisprudencia: “El artículo cuarto del título preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito, tiene que determinarse según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal; de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo”[20] (el subrayado nos corresponde)

Analizando, precisamente, a la menor como sujeto pasivo del delito, como elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo, encontramos que éste es “la persona titular del bien jurídico tutelado, puesto en peligro o lesionado por el delito.” En el presente caso, la menor es obviamente el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico tutelado por el artículo 173.3 del Código Penal (modificado por la Ley Nº 28704) que, en esencia, es la libertad sexual, es decir, la capacidad de decidir sobre su vida sexual, pero que en el presente caso precisamente esa libertad no ha sido lesionada ni puesto en peligro al haber admitido ella tener relaciones sexuales, sin que medie violencia o intimidación alguna.

Lo dicho nos lleva a una conclusión: en la menor no residía, precisamente, el bien jurídico tutelado en el tipo penal de violación de menor de edad, que es la libertad sexual, que en abstracto nuestro ordenamiento jurídico protege, en consecuencia el acusado no lesionó un bien jurídico protegido por la norma penal, pues la menor con quien tuvo relaciones sexuales, las decidió tener en la forma y modo como ha sido analizada en el presente caso, sin que haya sido forzada a ello y descartándose la violación sexual tipificada en el artículo 170 del Código Penal.[21] puesto que la ella no era una persona inocente, ajena a toda práctica o trato sexual como se ha podido verificar al tomársele su declaración en el juicio oral, producto obviamente de un entorno social propicio para el desarrollo de conductas anómalas, por decir lo menos y que no es del caso juzgar.

17. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse: a) que el acusado Jorge Luis Justiniani Escobar no es responsable de los delitos que se le imputan respecto a la menor agraviada, ni existe indicio o indicios que hayan sido capaces de quebrar la presunción de inocencia respecto a este acusado y, b) que el acusado José Dalmiro Umeres Palomino ha cometido el delito tipificado en el artículo 173.3 del Código Penal (modificado por la Ley Nº 28704), siendo sujeto pasivo de tal delito y de la acción la menor de iniciales NFA, sin embargo, y por las razones expuestas en aplicación del principio de lesividad u ofensividad, al no haberse lesionado el bien jurídico de la libertad sexual de la menor en el hecho juzgado, no puede aplicársele pena alguna al indicado acusado.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

ABSOLVER al acusado JORGE LUIS JUSTINIANI ESCOBAR, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de las iniciales N.F.A, ABSOLVER al acusado JORGE LUIS JUSTINIANI ESCOBAR, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la vida el cuerpo y la salud en su modalidad de aborto consentido, en agravio de la menor de las iniciales N.F.A. ABSOLVER al acusado JOSÉ DALMIRO UMERES PALOMINO, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad, en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de las iniciales N.F.A, ORDENANDO que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a estas personas, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado generados a raíz del presente proceso. T.R. y H.S.-
S.S.
BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES CORNEJO SANCHEZ.

4.

“Sentencia absolutoria por el delito Contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. Declaraciones contradictorias de la persona que lo sindica como autor del delito”[22]


Proceso N° : MI-866-99.
Procesado : Jaime Potosino Ccorimanya y
Claudio Mancilla Pérez.
Agraviado : Estado.
Delito : Contra la salud pública-TID.
Procedencia : Cuarto Juzgado Penal Especializado en TID.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, veintiocho de marzo
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:
Jaime Potosino Ccorimanya, peruano, de treinta y dos (32) años de edad, natural de Huanta, departamento del Ayacucho, nacido el veintiséis de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, hijo de Mariano y Sabina, de estado civil soltero, con estudios hasta el tercer grado de educación secundaria, de ocupación agricultor, con un ingreso mensual aproximado de ciento cincuenta nuevos soles (S/. 150.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número veintitrés millones novecientos setenta y dos mil, seiscientos ochenta y cinco (Nº 23972785), con domicilio en Pichari (centro poblado menor Mantaro).

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:
Contra la salud pública- tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado.

3. Trámite:
Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 27) y anexos acompañados a éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados Jaime Potosino Ccorimanya y Claudio Mancilla Pérez (folio 119), dando lugar a que el Cuarto Juzgado Penal Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas de Lima abra instrucción mediante auto contenido en la resolución sin número, del ocho de julio de mil novecientos noventa y nueve. (folios 122 a 124).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final (folio 236), e informe final (folio 240) respectivamente, se remitió el proceso ante la Primera Fiscalía Superior en lo Penal especializada en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, que formuló acusación (folio 252), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 254) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.
Convocada la audiencia privada e instalada la misma el diecinueve días del mes de marzo de dos mil ocho, con la concurrencia del procesado Jaime Potosino Ccorimanya asistido por su abogado, luego de consultarse al acusado si estaba en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.

6. La acusación Fiscal sostiene:
Que el día veintiuno de junio del año mil novecientos noventa y nueve (21-06-99), siendo aproximadamente las dieciocho horas con treinta minutos (18:30hr) el personal EP de la base contrasubversiva número cuarenta y dos de Pichari. La Convención Cusco, intervino el vehículo automóvil Statión Wagon con placa de rodaje TQ-7608, conducido por Darío Chávez Gómez que transportaba entre otras personas a los acusados, procedentes de la localidad de Atún Rumi. La Convención Cusco, con destino a la localidad de San Francisco- Ayna- Ayacucho; que al efectuarse el registro personal se hallo en el interior una mochila del condenado Juan Carlos Potosino Ccorimanya un paquete forrado con cinta adhesiva de color beige, que contenía paste básica de cocaína.
Así mismo sostiene la fiscalía que el sentenciado Juan Carlos Potosino Ccorimanya en su instructiva (folio 144) cambia su versión dada en la etapa policial cuando señalo que la droga decomisada fue entregada por su coprocesado Jaime Potosino Ccorimanya, quien a su vez habría adquirido de su cuñado y coprocesao Claudio Mancilla Pérez, y al variar señala que fue el mismo sentenciad quien lo efectuó, y que fue intervenido cuando se dirigía a San Francisco para negociar con la persona de Edgar Cervantes.
En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se les imponga a los acusados (folio 253) diez (10) años de pena privativa de libertad y el pago de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00) por concepto de reparación civil, que deberán pagar los acusados en forma solidaria a favor del Estado. con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 16, 23, 28, 45, 46, 92, 93, 95 y 296 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:
1. Antecede en este proceso el juzgamiento de Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, quien ha sido condenado como autor del delito contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, tipificado en el artículo 296 del Código Penal, tal y conforme se evidencia con la sentencia del siete de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (folio 219) y la de aprobación de la misma, del nueve de febrero del dos mil (folio 222).

A Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya se le condenó por la posesión de dos kilos diecinueve gramos de pasta básica de cocaína (folio 176), al momento que fue intervenido en Pichari, La Convención Quillabamba, cuando viajaba en un vehículo con destino a la localidad de San Francisco, Ayna, La Mar, en Ayacucho.

Al declarar ante la Policía (folio 78), Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, dio la siguiente versión: que la droga que llevaba consigo había sido robada por su hermano mayor Jaime Potocino Ccorimanya a Claudio Mancilla Pérez, quien era pareja de su hermana Lidia Potocino Ccorimanya, sosteniendo que de manera voluntaria decidió llevar la droga a Ayacucho para venderla a quien tuviera interés en ella (folio 80).

Es en razón a dicha sindicación que se comprende en el proceso y se le abre instrucción a Jaime Potosino Ccorimanya, conjuntamente que su hermano Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya y a quien sería la pareja de su hermana Claudio Mancilla Pérez (folio 122)

En su declaración instructiva Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, negó que haya sido su hermano Jaime Potosino Ccorimanya quien le robó la droga a Claudio Mancilla Pérez, de quien ratificó que era a quien le pertenecía la droga, puesto que esta persona es quien la fabricaba, habiéndosela hurtado él mismo motivado por un afán de venganza por los problemas que Claudio Mancilla Pérez tenía con su hermana Lidia Potosino Ccorimanya.

2. En conclusión, Jaime Potosino Ccorimanya está comprendido en el presente proceso por la sola sindicación primigenia ante la Policía de su hermano Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, en el sentido que aquél fue quien le sustrajo la droga a Claudio Mancilla Pérez, de quien afirma era la droga y que además la producía; aunque en su segunda declaración ante el Juez Instructor se desdijo de ello y afirmó que fue el mismo quien sustrajo la droga de quien sería su propietario.

3. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[23], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.

4. En el presente caso, la única prueba que obra en el proceso y que incrimine a Jaime Potosino Ccorimanya es la declaración de Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya ante la Policía (folio 78), posteriormente negada ante el Juez Instructor (folio 144), no contándose con medio probatorio alguno que corrobore la primera versión.

No obstante lo anterior, existen los siguientes hechos no negados por Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya:

a) Que la persona de Lidia Potosino Ccorimanya, hermana de Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya y Jaime Potosino Ccorimanya, es pareja de Claudio Mancilla Pérez.

b) Que el dinero que portaba consigo (S/. 20,00) cuando fue intervenido se lo había dado su hermano Jaime Potosino Ccorimanya, para realizar el viaje (folio 148).

5. En su declaración ante este Tribunal, Jaime Potosino Ccorimanya reconoce haber dado a su hermano Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, la suma de veinte nuevos soles (S/. 20,00) para que viaje de Mayapu Huanta hacia San Francisco La Mar en Ayacucho el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, pero sin embargo Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya, viajó hacia Pichari donde fue intervenido, luego cinco días en cuyo trayecto cabe la posibilidad de que haya contactado a quien le entregó la droga, no existiendo prueba de que Jaime Potosino se la haya entregado. Asimismo Jaime Potosino Ccorimanya declaró conocer a Claudio Mancilla Pérez, quien es pareja de su hermana menor Lidia Potosino Ccorimanya, pero ello es suficiente para determinar que le haya hurtado la droga incautada.

Adicionalmente a ello, debe considerarse que Jaime Potosino Ccorimanya, fue detenido para comparecer ante este Tribunal, al haberse apersonado voluntariamente a la Comisaría de Andahuaylas a sentar una denuncia por la pérdida de su documento de identidad, hecho éste de la detención acreditado con el oficio Nº 105-2008-DIVPOL-PNP-AND/POLJUD., comportamiento éste que contradice cualquier indicio sobre su participación en el hecho investigado, puesto que no es razonable pensar que quien esté involucrado en actividades ilícitas, como es el narcotráfico, se apersone a una dependencia policial exponiendo su verdadera identidad, si acaso supiese que está requisitoriado.

6. En consecuencia, estando ya juzgado el delito de la posesión de tráfico ilícito de drogas, cometido por Juan Carlos Potocino Ccorimanya o Juan Carlos Potosino Ccorimanya; en el presente juzgamiento de Jaime Potosino Ccorimanya este Tribunal no ha encontrado medio probatorio alguno ni indicio o indicios que quiebren la presunción de inocencia del acusado, respecto a su participación en el hecho delictivo investigado, puesto que no existe prueba que establezca su responsabilidad en el mismo.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

ABSOLVER al acusado JAIME POTOSINO CCORIMANYA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la salud pública-trafico ilícito de drogas, en agravio del Estado, y que, consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales del procesado generados a raíz del presente proceso, ORDENANDO su inmediata excarcelación, salvo que exista mandato judicial que ordene su detención en otro proceso. RESERVARON el juzgamiento de la persona CLAUDIO MANCILLA PEREZ. Integra este Tribunal el Vocal Suplente, señor Lizardo Molina del Castillo, por licencia del Vocal Titular, señor Wilber Bustamante del Castillo, conforme a la disposición administrativa correspondiente. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T.R. y H.S.

MURILLO FLORES CORNEJO SANCHEZ MOLINA DEL CASTILLO
Lmor.


5.

“Sentencia absolutoria por el delito contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad. Ausencia de uniformidad en el testimonio de la menor agraviada”[24]

Proceso N° : MI-253-07.
Procesado : Edwin Cari Humpiri.
Agraviado : Menor de iniciales M.M.C.
Delito : Violación de la libertad sexual.
Procedencia : Primer Juzgado Penal de la Convención.
Director de debates : Sr. Murillo Flores.

SENTENCIA

Resolución N°

Cusco, treinta y uno de marzo
de dos mil ocho.

VISTO: El presente proceso en audiencia privada.

III. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación del procesado:

Edwin Cari Humpire, peruano, de veinticuatro años de edad (24) años de edad, natural del distrito de Quillabamba, provincia de La Convención, departamento del Cusco, nacido el trece de abril de mil novecientos ochenta y tres (13-abril-83), hijo de Leandro Cari Portillo y Margarita Humpiri Zarate, conviviente con Leidi Recsi Salas, con un hijo, con quinto grado de educación secundaria, de ocupación chofer, con un ingreso mensual aproximado de doscientos nuevos soles (S/.200.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y dos doscientos trece mil doscientos setenta y uno (42213271), con domicilio en el jirón la Balsa D-5, Quillabamba, La convención, Cusco.

2. El delito que ha sido objeto de instrucción y juzgamiento:

Contra la libertad, en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de catorce años.

3. Trámite:
Sobre la base de la denuncia de parte interpuesta por Rosa Condori Cáceres (folio:1) y anexos acompañados a ésta, el Ministerio Público formuló denuncia contra el procesado Edwin Cari Humpiri (folio 24), dando lugar a que el Primer Juzgado Penal de La Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución número uno, del quince de setiembre de dos mil seis. (fojas 26).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final (folio 312), e informe final (folio 317) respectivamente, se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 359), que formuló acusación, en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 367) declarando haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia privada e instalada la misma el diez de marzo de dos mil ocho, con la concurrencia del procesado Edwin Cari Humpiri asistido por sus abogado, luego de consultárseles a los acusados si estaban en disposición de acogerse a los alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de Terminación Anticipada del Proceso), no aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio oral, siendo el estado el de emitirse la presente sentencia.

7. La acusación Fiscal sostiene:
Diferentes hechos independientes espacial y temporalmente.
7.1. En el mes de agosto del año dos mil cuatro (Ago-04) cuya fecha no precisa cuando la menor agraviada de iniciales M.M.C tenia diez (10) años de edad, en horas de la tarde cuando la misma se dirigía a su chacra en el sector de Materiato del distrito de Echarati de la provincia de la Convención aprovechando lo desolado del lugar, el acusado procedió a mantener acceso carnal con la menor agraviada, para luego amenazarla de muerte en caso lo denunciara.
7.2. En el mes de setiembre del año dos mil cinco, en circunstancias que la menor retornaba a su vivienda, fue interceptada por el acusado por inmediaciones de la avenida Edgar la Torre en Quillabamba, el acusado la hizo subir a la fuerza a la mototaxi que conducía, hecho que ocurrió en presencia de la profesora Tania Quispe, y luego conducirla hacia el cerro de La Cruz, para nuevamente tener acceso carnal, hecho que se habría repetido en varias oportunidades durante el año dos mil seis.
7.3. Durante el año dos mil siete en varias oportunidades y en el sector la Balsa de la Localidad de Quillabamba, el acusado aprovechando que conducía mototaxis, y automóviles, abuso sexualmente de la menor agraviada, bajo amenazas de muerte de la menor y de sus padres, utilizando inclusive arma de fuego.

En consecuencia a su acusación, la Fiscalía solicita se le imponga al acusados Edwin Cari Humpiri treinta años de pena privativa de Libertad, y cuatro mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada y se ordene el tratamiento terapéutico del procesado a fin de facilitar su readaptación social.; con el sustento normativo contenido en los artículos 11, 12, 23, 28, 45, 46 , 92, 93, 173.2 del Código Penal, vigente conforme al artículo 1 de la Ley Nº 28704 del cinco de abril de dos mil seis (05-abril-06), dispositivo que tipifica el delito contra la libertad en su modalidad de violación de la libertad sexual, sub-tipo violación sexual de menor de catorce años de edad.

II. FUNDAMENTOS:
1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[25], en el marco de un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y los procesados sean sus autores.
2. La existencia de la menor esta acreditada con el certificado (folios 4 y 323) que da cuenta de su nacimiento el nueve de agosto de mil novecientos noventa y tres (9-Ago-93).
La menor afirma haber sido objeto de violación sexual en varias oportunidades, sindicando al acusado como el autor de dicho delito. Al momento en que habrían ocurrido los hechos, que según las declaraciones de la menor fueron entre enero, febrero o marzo del año dos mil cinco (Ene-o-Feb-o-Ago-04) a febrero del dos mil siete (Feb-07), ella tenía entre diez y trece (10 y 13) años de edad.
Al veinticinco de abril del dos mil siete (25-Abr-07), a la menor se le hizo un reconocimiento médico legal que da cuenta, en ella, de un himen complaciente y el ano con signos de penetración al momento del examen (folio 5). Este reconocimiento médico legal ha sido objeto de reevaluación (folio 109).
2. Teniendo en cuenta: a) la existencia de la menor y que tenía una edad entre diez y trece (10 y 13) años de edad, durante el lapso de tiempo en que ocurrieron los hechos; b) que al veinticinco de abril del dos mil siete (25-Abr-07) la menor presentaba signos de relaciones sexuales contra natura; debe concluirse que esta acreditado el hecho delictivo tipificado en el artículo 173 del Código Penal, cuya determinación de su autoría y circunstancias de su perpetración fueron objeto de este proceso.
3. La menor, conforme consta en este expediente, ha declarado cuatro (4) veces, dos ante la Fiscalía y dos ante el Juez Instructor, según el siguiente detalle:
3.1. Ante la Fiscalía Provincial de Familia (folio 10), el veinticinco de abril del dos mil siete (25-Abr-07).
3.2. Ante la Fiscalía Provincial de Familia (folio 13), el veintiséis de abril del dos mil siete (26-Abr-07).
3.3. Ante el Juez Instructor (folio 74), el veintiuno de junio del dos mil siete (21-Jun-07).
3.4. Ante el Juez Instructor (folio 236), el once de setiembre del dos mil siete (11-Set-07).
4. El veinticinco de abril del dos mil siete (25-Abr-07), la madre de la menor presenta su denuncia ante la Fiscalía y, en la misma fecha, se le toma la primera declaración a la menor. En la denuncia y en esa primera declaración no se mencionaron los hechos delictivos que habrían sucedido en enero o febrero o agosto del dos mil cuatro (Ene-o-Feb-o-Ago-04), ni el que habría sucedido en el mes de setiembre del dos mil cinco (Set-05), sino que sólo se denunciaron los dos hechos delictivos que habrían ocurrido el veintiséis de diciembre del dos mil seis (26-Dic-06) y el cinco de enero del dos mil siete (5-Ene-07).
Recién el veintiséis de abril del dos mil siete (26-Abr-07), al hacer su segunda declaración, la menor indica que la primera violación habría ocurrido en agosto del dos mil cuatro dos años, lo que en todo caso fue dos (2) años y medio antes de dicha declaración. Es también en esta segunda declaración, que la menor indica que fue violada en el mes de setiembre del dos mil cinco (Set-05) en el Sector La Cruz en la ciudad de Quillabamba, es decir, un (1) año y medio antes de dicha declaración. Entonces cabe preguntarse que si la menor había decidido contar a su madre los hechos de los que fue víctima ¿cómo es que no recordó dos experiencias terribles ocurridas cuando ella tenía entre diez y doce (10 y 12) años de edad?
Sobre esta ausencia de inmediatez en la denuncia de hechos tan graves como son las violaciones, la jurisprudencia ha dicho: “Que, en asuntos de delito de violación sexual las agraviadas deben interponer sus denuncias inmediatamente sucedan los hechos”[26] y, según San Martín Castro, uno de los requisitos que impone nuestra jurisprudencia para el control de credibilidad de la declaración de la víctima en delitos sexuales “que no exista un tiempo considerable, no justificado, entre fecha de comisión del delito y fecha de denuncia del mismo”[27]
¿Qué pruebas se han actuado para acreditar los hechos que habrían ocurrido el dos mil cuatro (2004) y el dos mil cinco (2005)?
La declaración del testigo Roberto Mamani Huamán (folio 172) que declara que los hechos que son materia de investigación no le constan, pero que el acusado sí estuvo en Materiato de noviembre del dos mil tres (Nov-03) a julio del dos mil cuatro (Jul-04) y, que en un día que no precisa, entre enero o febrero del dos mil cuatro (Ene-Feb-04) la menor agraviada llevó chicha los trabajadores que laboraban en el terreno de su padre y al descansar no estaba el acusado y es precisamente en esa oportunidad que dice la menor que habría sido violada.
La declaración del testigo Hermógenes Tejada Peña (folio 177) que declara que los hechos que son materia de investigación no le constan, pero que en el mes de febrero del dos mil cuatro (Feb-04), laboró en el terreno del padre de la menor en Materiato, la menor agraviada llevó chicha los trabajadores que laboraban en el terreno de su padre y al descansar a las nueve de la mañana, el acusado había desaparecido.
La declaración del testigo Juvenal Quispe Álvarez (folio 181) que declara que los hechos que son materia de investigación no le constan, pero declara haber visto en el mes de febrero del dos mil cuatro (Feb-04) al acusado en Materiato.
Analizando estos testimonios en forma conjunta, tenemos que ninguno de ellos es un testigo presencial del hecho, sino que únicamente acreditarían la presencia del acusado en el mes de febrero del dos mil cuatro en Materiato, que la menor habría llevado chicha para quienes laboraban en la propiedad de su padre y que el acusado desapareció del lugar. Pero, a partir de lo que sería un indicio, es decir, la presencia del acusado en Materiato, podemos deducir lógicamente o por reglas de experiencia que por ese hecho el acusado es el autor de la violación de la menor, que dicho sea de paso no está acreditado con la prueba idónea correspondiente, puesto que el reconocimiento médico legal y reevaluación correspondiente son, respecto a un hecho ocurrido en el mes de febrero del dos mil cuatro (Feb-04), extemporáneos.
A diferencia del hecho que habría ocurrido en febrero del dos mil cuatro, sobre el hecho que habría ocurrido en el mes de setiembre del dos mil cinco, no existe prueba alguna, ni siquiera una declaración testimonial que merezca ser analizada.
Desde esta perspectiva, esta Sala no ha encontrado prueba alguna que acredite que los hechos delictivos que habrían ocurrido los años dos mil cuatro y dos mil cinco, si acaso ocurrieron, hayan sido cometidos por el denunciado.
5. Con relación a los hechos que habrían ocurrido el año dos mil seis (2006). Según las declaraciones de la menor ocurrió:
5.1. Una violación en el mes de octubre del dos mil seis (Oct-06). La menor refiere que fue violada en el sector La Balsa, en el mes de octubre del dos mil seis en horas de la noche sin referir mayor detalle circunstancial del hecho (folio 14), luego declaró que dicha violación ocurrió no en el sector La Balsa, sino en el sector La Cruz (folio 75), para finalmente precisar que el hecho ocurrió en el sector La Balsa (folio 238).
Además de esta declaración de la menor, que como se aprecia no es uniforme en cuanto a una circunstancia tan importante como el lugar en el que habrían ocurrido los hechos, pese a que entre octubre del dos mil seis (Oct-06), a abril del dos mil siete (Abr-07) que fue cuando se denunció el hecho grave, sólo transcurrieron cinco (5) meses.
5.2. Una violación el veintiséis de diciembre del dos mil seis (26-Dic-06) en el sector La Cruz. La menor refiere que a las diez de la noche del veintiséis de diciembre del dos mil seis, el acusado llamó a la puerta de la casa de la menor y cuando abrió la jaló de los cabellos, la amenazó con un arma de fuego, la subió a una mototaxi, donde le puso marrocas y le cubrió la boca con cinta de embalaje, para llevarla al sector La Cruz donde la violó, para luego hacerla retornar a su domicilio con la boca tapada y maniatada. La menor refiere que testigo del hecho de haberla sacado de su domicilio y amenazado, fue su hermano Wilmar Mamani Condori.
Analizando la declaración de este testigo (folio 115) él refiere haber sido testigo de la violencia con la que el acusado sustrajo de su casa a su hermana hasta en cuatro oportunidades, sin precisar el tiempo exacto, pero recordando una de esas agresiones ocurrió en el mes de diciembre del dos mil seis, pero luego de afirmar que el acusado se hacía presente en su domicilio con un arma de fuego y amenazante, dice también en su declaración “no ha visto al denunciado pegarle a su hermana la agraviada, tan sólo lo asustaba al menor referente con su arma de fuego que tenía, y que a su hermana no ha visto que le haya apuntado”. Esta Tribunal no considera uniforme esta declaración, pues no es razonable creer que un testigo, de once años, no recuerde que el hecho grave que dice haber presenciado haya sido un veintiséis de diciembre del dos mil siete, puesto que esa fecha es una después de la navidad, fecha de fácil recuerdo.
Leída y apreciada la declaración del hermano de la menor, quien también era menor cuando prestó su declaración (folio 115), no puede generar convicción alguna para determinar responsabilidad del acusado en lo que habría sido una violación el veintiséis de diciembre del dos mil seis.
5.3. Una violación en el mes de diciembre en el sector La Balsa. La menor en su declaración (folio 75) refiere una violación en el mes de diciembre sin dar mayor detalle que afirmar que fue en el sector La Balsa. Al respecto, si la propia menor no da detalle alguno de dicho hecho, pueden ser dos las posibilidades: a) que dicho hecho no haya existido y, b) que dicho hecho sea el mismo que el ocurrido el veintiséis de diciembre del dos mil seis en el sector La Cruz, sin embargo, ese hecho ocurrió en el sector La Balsa. Teniendo en cuenta lo dicho, no es posible determinar la existencia del hecho, cuando además no existe prueba alguna de su ocurrencia.
6. Con relación a los hechos que habrían ocurrido el año dos mil siete (2007). Según las declaraciones de la menor ocurrió:
6.1. Una violación el cinco de enero del dos mil siete (5-Ene-07). La menor refiere que el acusado llamó a la puerta de la casa de la menor y cuando abrió puerta la amenazó, le puso marrocas y le cubrió la boca con cinta de embalaje, para llevarla al sector La Balsa.
6.2. Una violación en el mes de enero del dos mil siete (Ene-07). La menor en su declaración refiere una violación en el mes de enero sin dar mayor detalle que afirmar que fue en horas de la noche en el sector La Balsa. Considerando que la menor refiere que este hecho habría ocurrido en el mes de enero del dos mil siete y en el sector La Balsa, sin dar mayores detalles, podría ser el mismo hecho ocurrido el cinco de enero del dos mil siete. Respecto a este hecho, además de la declaración de la menor, no se cuenta con prueba alguna que acredite el hecho y las circunstancias en las que habría ocurrido.
6.3. Una violación en el mes de febrero del dos mil siete (Feb-07). La menor en su declaración refiere una violación en el mes de febrero sin dar mayor detalle que afirmar que fue en horas de la noche en el sector La Balsa, lo cual nos lleva a concluir que, podría ser el mismo hecho ocurrido el ocho de febrero del dos mil siete.
6.4. Una violación el ocho de febrero del dos mil siete (8-Feb-07). La menor en su declaración refiere una violación el ocho de febrero del dos mil siete sin dar mayor detalle que afirmar que fue en su casa (inmueble en el Jr. 15 de agosto), para luego desdecirse y afirmar que el acusado la sustrajo de su casa y la llevó al sector La Cruz, para posteriormente aclarar que la violación fue en el sector La Balsa, y luego entregarla a unos maleantes con la orden de que sea victimada, habiendo ella suplicado que no la maten, lo que no se entiende porque la menor afirma que tenía la boca tapada y que el propio acusado le retiró la cinta de embalaje de la boca para que hable, para luego de retirarse los maleantes quienes hicieron caso a su súplicas, y habiéndose quedado a solas con el acusado este procedió a golpearla con una correa y propinarle puntapiés, para luego llevarla a su casa.
Esta declaración es inverosímil, por decir lo menos, puesto que en principio se dice que fue en el domicilio de la menor, luego que no fue allí sino en el sector La Cruz y, finalmente que fue en el sector La Balsa. Este Tribunal no cree razonable dicha declaración que varía el lugar y las circunstancias así tan drásticamente como en el presente caso; a ello se agrega que la menor refiere que, luego de ser violada, en circunstancias en que estaba maniatada y con la boca cerrada con cinta de embalaje, fue entregada a maleantes para que sea muerta por encargo del acusado y que la menor les haya pedido que no la maten, para lo cual el propio acusado le habría retirado la cinta de embalaje, es decir, para que pida ayuda y luego cuando no la mataron, el acusado procedió a golpearla con una correa y darle de puntapiés para finalmente el mismo acusado llevarla a su casa. Esta narración, desde todo punto de vista, luego de haber declarado dos veces ante la Fiscalía y una vez ante el Juez Instructor, recién sea referida en una cuarta declaración, la segunda ante el Juez Instructor, no es merecedora de credibilidad alguna.
7. A diferencia de la incoherencia en las declaraciones de la menor, en las declaraciones del acusado, realizada ante el Juez Instructor (folios 35, 47, 72) y al responder durante su examen en el Juicio Oral, existe una línea coherente y uniforme de su versión. Este acusado sostiene, en principio, una negativa absoluta de todos los hechos cuya autoría se les imputa; en segundo lugar, que sí conoce a la familia de la menor y a la menor en razón que sus padres tienen propiedad colindante con una de los padres de la menor en Materiato; en tercer lugar que se reencontró con la menor en Quillabamba el tres de febrero del dos mil siete (3-Feb-07), circunstancia en la que la menor le pidió prestado diez soles (S/. 10,00), llevando a su casa, comprometiéndolo para que lleve una carta a su padre; en cuarto lugar, cuando el acusado fue a la casa de la menor para recoger la carta, no la encontró; en quinto lugar, que el acusado cree que la denuncia tiene origen en un afán de venganza por un problema que tuvieron sus padres con los de la menor.
8. En un escenario como el descrito, es decir, ante la falta de inmediatez, coherencia, uniformidad y verosimilitud de la declaración de la menor y la declaración de uniforme negativa del acusado, en el que además no existe prueba alguna que acredite que los hechos hayan ocurrido y que sean de responsabilidad del acusado, la jurisprudencia ha dicho: “Que, por el mérito de la pruebas actuadas durante el proceso, no se ha podido acreditar la responsabilidad del inculpado, quien en el proceso ha negado haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada; por lo que la simple sindicación de la menor sin otra prueba idónea que la respalde no es suficiente para atribuirle responsabilidad, más aún, si como se advierte del certificado médico habría mantenido otras relaciones sexuales y no solamente una como ha manifestado la agraviada”[28]. En el presente caso, el reconocimiento médico y reevaluación correspondiente (folios 5 y 109) da cuenta de señas de una relación contra natura, respecto a la que la menor agraviada, pese a ser un hecho tan grave a sus doce (12) años no haya sido mencionado por la agraviada.
9. Es oportuno también citar la jurisprudencia que dice: “Que, de autos se advierte que la agraviada incurre en contradicción respecto a la fecha, forma y circunstancias como ocurrieron los hechos (…) rectificándose que fueron en dos ocasiones pero que no recuerda como se perpetró, incongruencias que conlleva a que surja duda en el juzgador. (…) si a ello agregamos la negativa uniforme del procesado, quien señala que la denuncia en su contra es por venganza (…)”[29]
10. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse en el marco del artículo 284 del Código Penal, que el acusado Edwin Cari Humpiri no es responsable de los delitos que se le imputan respecto a la menor agraviada, al no existir prueba idónea alguna que demuestre su autoría, ni existir indicio o indicios que hayan sido capaces de quebrar la presunción de inocencia respecto a este acusado[30]

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

ABSOLVER al acusado EDWIN CARI HUMPIRI, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual, sub tipo violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de las iniciales MMC. ORDENANDO: a) que consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a esta persona, previa anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado generados a raíz del presente proceso y, b) la inmediata excarcelación de EDWIN CARI HUMPIRI, salvo que exista mandato judicial que ordene su detención en otro proceso. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T.R. y H.S.

S.S.
BUSTAMANTE DEL CASTILLO MURILLO FLORES CORNEJO SANCHEZ
Lmor







[1] Dra. Lourdes Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[2] En este contexto debemos señalar que esta conformidad o confesión sincera, efectuada por el acusado, genera los siguientes efectos vinculantes absolutos en su situación:
a) Esta vinculado a los hechos expuestos por la acusación, detallados en el punto anterior.
b) Asume su responsabilidad penal y civil; es decir a la antijuricidad penal del hecho y a la responsabilidad del acusado, respecto del delito indicado
Que asimismo, debemos destacar que por la conformidad, el acusado y el colegiado se encuentran vinculados relativamente respecto:
a) Al titulo de la imputación
b) A la pena y la reparación civil fijada por el Fiscal.
Cf. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Conformidad o Conclusión Anticipada del Debate oral. p. 10-11.
En: http://www.pj.gob.pe/docinteres/2006/otros/CESAR_SAN_MARTIN_270406.pdf

[3] San Martín Castro, César, Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, P. 159.
[4] “Cuarto: (…) el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -como postula la doctrina procesalista- el Tribunal esta autorizado, a reconocerse los hechos acusados, a reconocer la pena en toda su extensión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es si se toma en cuenta la fuente española , parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico o manifiesta la ocurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación; que, como es de advertirse se trata de una modalidad especial de sentencia, que pueden denominarse “sentencia anticipada”, producto de la confesión del acusado en los términos antes descritos; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral, y no esta circunscrita exclusivamente al pedido de pena y reparación civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad”(el subrayado nos corresponde).
[5] En aplicación del fundamento 3, de la R.N. Nº 2206-2005-Ayacucho, del 12 de julio de 2005, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en los procesos en que se presente la conclusión anticipada “(…) no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho a que se refiere el artículo 281º del Código de Procedimientos Penales, no solo porque la norma especial no lo estipula de modo expreso, sino también porque el citado artículo 281º de la Ley Procesal Penal presupone una audiencia precedida de la contradicción de cargos y de una actividad probatoria realizada par verificar -rechazando o aceptando- las afirmaciones de las partes, que es precisamente lo que no existe en esta modalidad espacial de finalización del procedimiento penal.”
[6] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[7] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[8] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[9] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.
[10] Esta conclusión no excluye la posibilidad de que en un determinado caso concreto, una persona que se dedique a la actividad sexual a cambio de pago, no se titular del derecho a la libertad sexual, puesto que muy bien podría ser sujeto pasivo de violación si acaso es forzada mediante la violencia o la amenaza a tener relaciones sexuales, lo que en el presente caso no ha sucedido.
[11] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[12] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[13] Exp. N° 2101-2005-HC/TC
[14] Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.
[15] Este hecho no ha sido materia de denuncia, investigación ni acusación.
[16] Los reconocimiento médico legales, han sido ratificados por sus autores (Cf. folio 49).
[17] Cons. Nº 1317-2005-La Merced, del 19 de setiembre de 2005, citada en Diálogo con la Jurisprudencia, t. 113, Gaceta Jurídica, Lima febrero 2008, p. 240
[18] Conocido también como garantía penal.
[19] Op. Cit. p. 94
[20] Op. Cit. p. 95
[21] Esta conclusión no excluye la posibilidad de que en un determinado caso concreto, una persona que se dedique a la actividad sexual a cambio de pago, no se titular del derecho a la libertad sexual, puesto que muy bien podría ser sujeto pasivo de violación si acaso es forzada mediante la violencia o la amenaza a tener relaciones sexuales, lo que en el presente caso no ha sucedido.
[22] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal.
[23] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[24] Dra. Lourdes Margot Oviedo Ruiz. Asistente de Vocal
[25] Cf. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Tm I, Lima julio 1999, Grijley, P. 67
[26] R.N. Nº 2716-2001-Junín, del 10 de julio del 2002, citada en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, Nº 113. p. 241
[27] San Martín Castro, César E, “El Procedimiento Penal por Delitos Sexuales en el Perú”, en Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, p. 291.
[28] R.N. Nº 610-2003-Ica, del 9 de setiembre de 2003, citada en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, Nº 113. p. 241
[29] Exp. Nº 3784-2002-Amazonas, del 8 de enero de 2004, citada en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, Nº 113. p. 241
[30] Este Tribunal tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente: “[L]a determinación de la responsabilidad penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las que se llegue sean producto de un análisis razonado (...) ningún medio probatorio tiene la calidad de prueba plena capaz de producir en el juzgador una total convicción respecto del delito instruido, así como de la culpabilidad atribuida al agente, que lo obligue a emitir un fallo.”[30] y, además: “[l]a responsabilidad penal que se atribuye al inculpado dentro de un proceso penal, en la medida que comporta la adopción de medidas que implican una restricción de la libertad individual, se construye sobre la base de la actuación de los medios probatorios que a su seno hayan ingresado, y que además generen en el juzgador la convicción de la realización de los hechos investigados, así como de la participación del inculpado en ellos. En ese sentido, la mera sindicación no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena.” (Exp. Nº 1218-2007-PHC/TC.)